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【中文摘要】后危机时代，在各种造势下，影子银行成了一个比较时尚的词语，对影子银行的监管已成为学者们研究中热谈的话题。而且，以美国为代表的国家已将其纳入了严格管控的范围。然而，实事求是地看，在认识论上，影子银行还是一个十分含糊的概念。在基本概念不清晰及各国金融发展水平不同，在还没有立于本国立场认真识别创新与监管之间关联的情况下，是跟风炒作、借鉴或移植，还是基于国情另辟蹊径？这是后危机时代我国金融立法创新中所必须厘定的方向性问题。
【中文关键字】影子银行；监管；批判
【全文】
在对金融危机发生成因的反省中，“影子银行”[1]成了一个既新鲜又时髦的词汇，因为在追根溯源中，人们推导出的结论是，此次危机并非发端于传统的商业银行体系，而是肇始于一个与其存在密切关联却又迥然不同的影子银行体系。如英国金融服务局[2]主席 Lord Turner 即认为：“没有从系统风险的角度来评估影子银行在此次危机中所扮演的角色是全球监管者根本性失败的原因之一。”{1}在类似的判断下，影子银行似乎成了“人人喊打的过街之鼠”，因此将其整合进正式、严格的监管法律体系似乎便代表了人心所向。客观上，世界范围的立法实践与理念开拓也不惜余力地朝着这一目标迈进与靠拢。虽然将影子银行纳入正式监管体系彰显了立法的创新、监管“零容忍”及“天网恢恢，疏而不漏”的无缝监管意识，但是在制度创新中，若制度所依附的理论本身就存在先天发育不全，或者说还相当稚嫩，且当秩序恢复的时间效率优于对问题本身的思考时，那么在整个制度的重整中，惶惶之下，立法者就不得不面临“病急乱投医”的风险。危机之下的激情并不能代表理性，众口一词也未必代表真理。当下，理性地对影子银行的相关理论及立法实践进行梳理、检讨与反思具有重大的意义。
一、影子银行——一个人造的含糊不清的概念
（一）观点文献
概念是我们认识与改造世界的工具，因为语言是存在的家，在特定的环境下，语言凝固的是一个世界，决定着对事物范围与内容的裁剪。对于事物认知的作用，西方形而上哲学认为，不弄清语言的意义，就没有资格讨论哲学问题。为了反应现实的诉求，当法律的演进日益与工商业时代的多种语境、经济、政治关系扭合到一起时，法律语言也日渐脱离了其原有的直观性与明确性，而形成了一个被多种语境、多种系统层层包裹的系统。也正因为如此，在法律经济化的当下，为了保证法律自身的学科独立性与科学性，在我们对法律制度进行认知与评价时，很有必要从概念的解剖入手。与此同理，明确影子银行是决定是否需要及如何监管的必要条件所在。然而，令人遗憾的是，至目前为止，其仍是一个“公说公有理，婆说婆有理”的纷争性表述。对目前关于影子银行的认识文献，介绍如下。
当下，一般认为影子银行一词最初是由美国太平洋管理公司(PIMCO)执行董事 Paul McCulley 于2007年9月在美联储年度会议上炮制的一个新名词，特指那些游离于金融监管体系之外，与正规受央行监管的传统银行系统相对称的金融机构；同年11月， PIMCO 的创始人 Bill Gross 在专栏文章《小心影子银行》一文中将影子银行解释为：“借助杠杆效应持有大量股票、债券和复杂信贷产品的金融中介机构，是多年来没有受到监管，凭空将次级住房贷款类资产打包成一大堆用三个英文单词的第一个字母缩写组合命名，且只有华尔街的精英们才清楚的投资工具。”{2}纽约大学经济学教授 Roubini的看法是：“影子银行就是现代金融体系，它囊括了二战后商业银行以外的几乎所有金融创新。”{3} Tucker 则从功能特征方面将影子银行界定为：“向企业、居民和其他金融机构提供流动性、期限匹配和杠杆提升等服务，从而在不同程度上替代传统商业银行核心功能的各种工具、结构和市场。”{4} Gennaioli 等的认识是：“能够发放或者获得贷款，及将其打包成形式多样的资金池，且能够以外部债务为这些池资产融资。典型的影子银行业务是受监管银行以外的业务。”{5}2
基于美国的现实情况， Pozsar 从信用中介功能提供将“影子银行”定义为：“从事期限、信用和流动性转换，但不能获得中央银行的流动性担保或公共部门信贷担保的金融中介，其包括专门的金融公司、有限目的财务公司、资产支持的商业票据中介机构、信用对冲基金、货币市场共同基金、融券机构、结构性投资实体及政府支付类企业等。”{6}基于这一观点，其将美国的影子银行划分为政府支持类影子银行（如房利美与房地美等政府支持的企业及经营活动）、内部类影子银行（主要指从商业银行派生出来，并依附于商业银行的各类金融控股公司及所开展的表外业务）、外部类影子银行（主要指投资银行控股公司、独立的非银行专业机构及私营信用风险承担者及其信贷中介活动）。金融稳定理事会(FSB)则认为：“影子银行有广义与狭义之分，前者指正常银行体系之外的实体及其业务活动所组成的信贷中介系统；后者则指在上述系统中因系统风险与监管套利而受到关注的实体与活动。除此之外，还包括那些仅为期限转换、流动性转换及为杠杆交易提供便利的实体，如信用评级机构、金融担保机构及抵押贷款保证机构等。”{7}在经过多方面综合之后，2011年4月，美国金融危机调查委员会在“类银行”的基础上将影子银行识别为：“在常规银行体系之外的实体及其活动所组成的信贷中介体系，及在该体系中具有系统性风险隐患和监管套利风险的实体与活动。”{8}35-42
在辐射效应下，我国学者也对如何界定影子银行展开了研讨，并在认识论上形成了一种“百花齐放”的格局。如易宪容认为：“影子银行为一种信贷融资体系，即通过银行贷款证券化，从证券市场获得信贷资金，实现信贷扩张，将传统银行信贷关系演变为隐藏在证券化中的信贷关系。表面上，这种关系看上去像传统银行，但仅行使传统银行的功能却没有传统银行的组织机构。”{9}70-76张坤认为：“影子银行系统的经济性定义与监管性定义不应该是相同的。从经济意义上讲，其是指参与到信用中介链条各个环节的全部金融要素构成的有机整体，其中一些信用中介子链或金融要素由于并不具有系统重要性，或者其系统重要性并没有得到充分认识和重视，没有得到监管关注，或只是得到轻微的监管关注。参与到证券化信用中介链条的金融实体可以被称为影子银行。”{10}35-39李建军等认为：“影子银行体系是非银行金融机构以及非正式金融组织及其产品运营体系的总称。”{11}24-27袁增霆认为：“影子银行体系的本质内涵不单指具备独立法人资格的金融机构，还包括进一步细分的各种类似或替代传统银行业务的部门和金融工具，认识影子银行体系，更重要的是它不仅包括非银行金融机构及其业务，还包括银行机构内部的影子银行部门及业务。”{12}81-82李扬则认为：“影子银行体系最突出的特点是基于市场交易，并伴随着金融创新发展起来的，其包括了几乎全部市场型信用机构，以美国为例，其构成主要有多种机构参与的证券化安排、市场型金融公司、结构化投资实体、房地产投资信托、资产支持商业票据管道、经纪人和做市商所从事的融资融券活动、第三方支付的隔夜回购及银行之外的各类支付、结算和清算便利等。”{13}31-32
（二）评析——一个否定性的见解
重大的历史事件不仅以倒逼的方式推动既有法律制度的更新换代与社会秩序的重构，而且更给依赖思想立身安命的学者们提供了一个千载难逢的激扬文字的机遇，或者说它也给读书人提供了一个奇思妙想的契机。虽然思维的发散会极大地拓宽人们对事物本性的认知，但是对于以实践性、安全性、秩序性为特征的金融监管法律制度构建而言，仅仅立于单一角度对事物的本性进行解剖还是不够的，因为在事实上，读书人是并不对其在书房里通过归纳或演绎所产出的成果承担责任的。诚如在前文所言，概念是认识、把握与评价事物的基础，如果在金融法律制度的创新中，对某一个或某些重要性的概念认识不清或半知半解，那么在行为模式的确立上就很有可能出现一种“一步走错而满盘皆输”的结果。
为了遏制经济金融危机的风险，随着经济学科的风生水起，人类从来没有停止过对经济风险预测的学理探索。然而，研究的结果却并非否极泰来。对此，有好事者对经济分析的评价是：“解释过去头头是道，貌似有理；预测未来躲躲闪闪，误差惊人。”{14}96之所以在研究投入与结果之间产生如此强烈的反差，其因就在于读书人自说自话的研究可能脱离实践。对此，笛卡尔曾言：“在我看来，普通人的推理所包含的真理要比读书人的推理所包含的多得多。普通人是对切身的事情进行推理，如果判断错了，他的结果马上就会来惩罚他；读书人是关在书房里对思辨的道理进行推理，思辨是不产生任何实效的，仅仅在他身上造成一种后果，就是思辨离常识越远，他由此产生的虚荣心也就越大，因为一定要花费比较多的心思，想出比较多的门道，才能设法把那些道理弄得像是真理。”{15}9自不待言的是，学者们立于各自立场对影子银行的挖掘益于危机爆发成因的真相查明及法律制度的因事而化。然而，如果学者们自己对影子银行这一靶向的概念都破绽百出，那么在这种虚弱的理论基础上所创新出的法律制度也绝不会精致到哪里去。虽然在政客与学人的推波助澜下，影子银行一词在学界已名声大噪，但是在光鲜的外表下，其内在的理论问题依然没有被穷尽，甚至可以说其中有些事关公民权益保障与追责的问题还被恶意地深度掩埋。对此，分析如下。
其一是概念用语的繁杂与眼花缭乱。从人气上评判，影子银行似乎已是一个耳熟能详与熟透了的概念，但事实并非如此。在常理上，如果我们通过多种论证认知了某一事物，那么至少在该事物的称谓上，人们是可以达成共识，并采取字词组合的方式形成一种习惯性的表达。如果这种认识基本上是正确的，那么就不难发现关于影子银行的表述处于一种极其混乱的状态。就已有的文献来看，存在的说法有“影子银行”、“影子银行体系”、“影子银行系统”、“平行银行系统”、“平行银行体系”[3]及“准银行实体”[4]。尽管在实体意义上，这些表述比较雷同，或者说，它们指向的就是同一目标，但是这种五花八门的现象恰恰说明，无论是实务界，还是理论界，人们对于如何认知“影子银行”并没有达成共识，影子银行仍是一个难以明说而最好保持沉默的概念。这一现状也必将直接导致人们对概念实质内容判断上的千差万别。
其二是概念外延的无界性。在纷繁复杂的世界中，定义的目的在于圈定作为识别对象的内容。如果在某一个特定的语境中，人定的概念是无所不包的，那么根据奥卡姆所言的“若无必要，勿增实体”的说法，它对于人类事物的认知来说就是毫无意义的，而且也徒增认识的成本。在影子银行的诸界定中，学者们强势地利用了一些绝对性的措辞，如“所有”、“几乎所有”、“囊括”、“就是”等；在主体上的表述也是琳琅满目，如“金融机构说”、“体系说”、“实体说”及“组织说”等；在构成上，有的认为只包括与传统银行对称的实体，有的则认为，其不仅包括金融实体，而且还包括金融产品和金融活动，甚至还包括非金融机构类的实体。一言蔽之，自影子银行这一概念被人造之日起，时至今天，虽然人们尽力想将其说清楚，但它仍是一个逻辑极其零乱而说不清楚的概念。之所以没有能够通过精确的语言对这一概念进行凝固处理，其原因并不排除认识对象自身的复杂性与晦涩性，及认识者在认知的过程中对事物特征的把脉不准，但是其中一个重要的原因是源于对金融危机恐惧而产生的“零容忍”监管意识及监管权力借机扩张的真实意图。
不容置疑的是，如果没有对冲基金、信用评级机构等在房贷资产证券化中的角色参与，风险链条就不会延长，对应的风险也更加可控。是故，一个先入为主的结论就是如果将所有参与共谋的主体“连坐”地纳入严格监管的范畴，那么自然而然，在斩断风险源头的情况下，风险控制就迎刃而解，这一看法也直接决定了在界定时就有必要采取外延宽泛的表述。对于这一深埋的逻辑，本人实不敢苟同，而且这种推理还给人一种居心叵测与“兔死狗烹”之嫌。次贷危机的发生与影子银行之间确实存在某些关系，但是谁让其参与了这种利益的狩猎游戏，并且持续数年之久呢？无论是作为公权力代表者的监管者，还是作为私益追求的被监管者，其参与市场行为，都是趋利避害的。根据“对公权力机关而言，法无授权不可为；对个体而言，法无禁止即自由”的朴素观念，游离于正式监管体系外的实体参与证券化的流程也是其自由与权利的体现，但是在个体的选择失度时，监管者完全可以采取合理的措施，如出台新规或主动介入，以保证金融秩序能在安全性、效益性与流动性之间得到平衡。然而，正是因为监管者的默许、纵容及不作为才导致了风险的失控。在因果关系上，监管者的玩忽职守是直接原因，影子银行的失德只是间接原因。如果在追责中，将基金等“体外循环”的机构无一例外地放到“严打”的系列中，这不仅是极大的不公，而且也是一种赤裸裸的责任转嫁。
金融危机对社会、政治、经济秩序产生了剧烈的冲击，但是我们并不能因此时后果的严重性而全部抹杀其彼时存在的合理性。无论如何，在活跃市场、加速资金循环的效率及创新等方面，投资银行、财务公司、保险公司等“影子银行”确实也对社会做出了应有的贡献，对影子银行因噎废食的极端式恐惧是值得掂量与反思的。根据黑格尔“存在的就是合理的，凡合理的就应该存在”的观点，在金融有效监管的苛求中，采取一刀切的方式将所有“躲在背后的银行”一网打尽的做法显然不是明智之举。法律创新的理念应是“疏”，而不是“堵”；应是管理，而不是管制。实际上，不分原则地将所有此类机构塞入到正式监管体系中也背于后危机时代金融监管法创新的内在要求。在后危机时代，从宏观上来审慎考察、评估与创新原有的金融监管制度是一种导向。在市场越来越发达、金融品种越来越日新月异、金融虚拟资产以天文数字增长及金融监管资源相对滞后与枯竭的当下，能引发系统性金融风险的机构成为监控的重点。立于这一定位，对影子银行采取开放式的界定显然是逆于监管主流的定位。
其三是包罗万象的概念也背于市场的效益性目标。在金融危机与金融突发事件的催化效应下，金融监管日趋严格，与之相伴随的是，金融监管的权力也日渐膨胀。很久以前，诗人叶芝曾言：“我们不能靠掩盖思想中的怀疑因素来建立一种虚伪的信仰。”{16}72由此，笔者所想到的是，当金融监管法律制度革新的由头是金融安全，然而后发的金融危机证明革新的法律并没有带来公众所期望的安全，相反，危机的周期性被缩短，且在改革的“刺激”下，危机的传染力与破坏力出人意料地得到报复性的强化。虽然在法哲学语义上，顺应时势的适度法律调整有利于安全的持续，顽固不化地拒绝发展与变革会导致社会的无序，但是在金融危机触动下的事后性法律改革中，我们不能对应时而至的金融危机与监管权的扩张视而不见，从而产生一种“监管创新即安全”的迷信，或者至少应该说，在逻辑上，作为有限理性的我们应该对“金融危机或突发事件→法律创新→金融安全”这种比较固定的变革模式表达一种应有的质疑。在安全幌子下的各种改革中，监管者的不作为与事后性作为[5]被淡化、被忽略不计，相反，众多以逐利为本位的无辜企业在新的高强度的监管准则中成为事件发生的“替罪羊”与改革的牺牲品。
在金融监管中，聪明的监管者必须学会在安全性、效益性与流动性三原则之间寻找平衡点。然而，在政治的博弈、金融安全等多种力量的角力下，在对待金融企业的态度上，立法者似乎犯了一种“我们走得太远，却忘记了为什么而发”的错误。在多种场合中，我们强调公共利益优先私人利益，如私法不损公约等。虽然此言不假，但亦必须明确的是，公法与权力的存在恰恰是为了保障私权利与私益的实现。文明下的法律并不是要限制与消灭自由，而是要保障与扩大自由。立于该角度，金融监管的目标是要尽可能地保障银行、证券等金融机构的利益最大化，而不是相反。虽然代表金融安全的公共利益目标不容侵犯，但是在金融监管法律制度的变革中，将立法者与监管者所做的决定视为共同利益的做法也并不能胜人之心。采取包容性很强的措辞来界定影子银行，企图将所有与次贷危机有关的机构都纳入监管打击的范围是不足取的，因为它不仅将市场经济背景下企业的本位进行人为的颠倒搁置，而且也是对改革本意的曲解。在金融立法重整中，与其说改革是要改什么，要创新什么，倒不如说是要最终确定什么是不能改的，什么是只能推陈出新，而不能完全创造的。可能以下告诫是值得我们重视的：“必要的法律修正都是在恰当的时候按照有序的程序进行的，同时最大限度地减少那些有可能成为变革的无辜牺牲者之损害。”{17}314
其四是模糊的界定易滋生权力之害的风险。“精确性是立法语言的灵魂。”{18}125-131尽可能宽泛地将与风险相关联的机构归入影子银行这一系列，除了能证明持此论者的欠周全、欠理性外，它并不能带来和谐、金融秩序与安全。而且，在金融监管依据金融产品的功能、同质性、服务对象等标准而日益专业化、规范化与体系化的当下，在面对功能不同、业务不同的对冲基金等机构，且采取“机构＋产品＋市场”相混界定的情况下，它只会扰乱正常的金融监管法律体系与金融监管权力配置的框架，从而使金融监管最终折回到那种由某一个机构“一统江湖”的高度集权状态中去。虽然无所不能的金融监管机构提升了效率，但能否最终提升安全却很有可能差强人意，因为危机史已证明超能的监管机构也并不能让危机望而却步。与此同时，权力的高度集中也使得监管者总是面临权力滥用的诱惑。
实际上，在这里还有一个问题是值得进一步理性深究的，那就是国家干预与市场之间的平衡问题。“政府干预经济生活，运用宏观经济政策手段对整个国民经济进行宏观调控，是现代化大生产与资本主义市场经济发展到垄断阶段的产物。”{19}15在安全与秩序的旗帜下，国家干预理论与实践的地位已日显突出。虽然市场失灵为国家干预提供了正当性，但一个基础性的认识是，在功能上，国家干预市场是作为市场这只“看不见的手”的补充条件存在的，而不是必要条件。在本质上，国家干预不是万能的，也存在政府失灵的风险，因为作为干预决策者的人并不能客观地把握权力涉入市场的强度，易产生国家干预饱和风险，从而使企业效率低下，经济发展停滞不前。而且，“权利→权力”的过分过渡也使得代表人类文明的法治面临一种复古倒退的风险。很久以前，哲学家尼采就认为：“生活的实质就是不屈不挠地为权力而斗争。”{20}512虽然此论有些偏激，但是它也道出了民主政治下的一种为权力而争的风险，因为在客观上，我们的时代所面临的并非经济方面的挑战，而是来自制度和政治方面的挑战。故而，在后危机时代，如何防止在金融监管法律制度改革的名义下，金融监管权力对企业生存权、营业权与发展权的侵蚀与打压是时下一个切不可轻视的底线问题。
（三）小结
金融危机必定会反弹性地激发立法创新，这是金融监管法律制度发展中的一条铁规律。无论是从该规律出发，还是出于金融安全的要求，探讨影子银行具有一定的意义，但是为了避免矫枉过正及预防扩大解释的危害，我们就必须谨小慎微地依照系统性风险影响力的不同来确定影子银行的边界。实质上，采取“口袋”性的界定法不仅犯了方法论上绝对化的错误，而且也没有厘清监管容忍与及时矫正的关系。“是否进行容忍应根据对社会福利的影响程度来决定，若监管容忍能够使问题金融机构恢复健康，那么监管容忍是最优的选择。反之，则是及时矫正。”{21}520-575此外，漫天撒网式的界定也对金融监管与金融创新之间的辩证关系及金融创新的正能量进行了“睁眼瞎”式的清零。金融业发展的历史给人类展示的规律是，虽然在一定程度上，严格的金融监管会压制金融机构的生存空间，使其处境艰难，但是在另一个侧面也存在“哪里有压迫，哪里就有反抗”，且“监管压迫”越强，“创新反抗”就越强烈。此外，套利型创新也是金融市场发展的原动力。由此可见，在界定时，有必要在监管容忍与及时矫正之间进行平衡，而这也决定了在给影子银行下学理上的概念时，在态度上应是谨慎保守与歉抑性的。
客观而言，已有文献对影子银行的定义、特征、风险和构成等基础理论问题的研究较为零散，欠缺系统性研究与专业的阐述，还远不能为影子银行监管提供政策性分析指导。与此同时，虽然在探讨中，学者们都认为应该将影子银行纳入正式的金融监管框架，但是在监管法律制度的具体安排方面的研究也十分薄弱。在关于哪些影子银行应被纳入正式监管及遴选的标准是为什么、监管强度、监管体制、监管主体等这些重点问题上，学界远未能达成统一的认识，相关的观点也只能散见于金融危机理论、金融风险管理的思想中，也远没有形成一个系统、完整，并具有说服力的理论体系与操作框架。如果在知识的范畴中来考察影子银行，那么其结论是，时下关于影子银行的观点还不属于知识论的范畴，因为“一般来说，知识包括两个主要部分：一是对知识概念、根源以及知识结构和限度进行分析的知识理论，二是为回应怀疑论挑战而提出的辩护理论”{22}69-72。也因为这样，当下已有的立法实践就基本上撇开了学理上的分析而走上一条“边走边看”的实干路线，甚至是在具体规则创制中根本不使用影子银行一词。
在影子银行越来越“公共知识化”的当下，虽然笔者并不断然排斥与拒绝“影子银行”这一说法，但是对于这一称谓的科学性、合理性及与现实生活的兼容性，持保留的态度。由前文可知，影子银行仍是一个悬而未定的概念，在各类解释中，其涵盖了证券公司、信用评级、保险公司等机构。如此泛滥的定性不仅模糊了概念之间应有的界限，而且也必然会打乱以金融产品的功能为基础的金融业之间已比较泾渭分明的行业分区。在传导效应下，在制度层面，它必然会对既有的法律理念与制度产生颠覆性作用。而且，除了机构外，影子银行还包括市场与金融产品的解释，也是令人匪夷所思。事实上，子银行是作为产品的母体存在的，而这也决定了监管的直接对象是机构，而不是产品。因此，将机构与产品打包式处理的准确性也是值得反思。也正因为学理上的认识严重欠缺严谨与逻辑，影子银行只存在于学理探讨中，而在正式立法中却找不到其身影。
实践优于理论，这是件让理论者蒙羞的事情。为什么会这样呢？其因即在于学科分工的现状下，经济学研究与法律学研究的脱节。虽然经济金融方面的分析已使人们发现了引发系统性金融风险的源头所在，但是在经济发展制度化的当下，仅仅依靠经济学者指出问题还是不够的。如果我们的目标是较好地缓解或使问题断根，那么就必须在了解与通晓经济规律、法律利益分配功能的基础走一条经济问题法律化的路线。然而，当“术业有专攻”使研究者在自己的专业外越来越出现盲区的情况下，解决这一问题是非常困难的，而这也是为什么在金融学圈内，影子银行是一个相当火热的问题，而在法律圈内，却显得相对比较冷清。因此，若要很好地认知影子银行及解决与此相关的法律规制问题，就必须打破学科之间的分野，实现经济学与法律学的联姻。在这一点上，霍姆斯的观点是值得学习的：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是白纸黑字的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者。”{23}469