关注新修正《土地管理法》_

5月23日，国土资源部正式发布《中华人民共和国土地管理法（修正案）》（征求意见稿）。自1998年至今近二十年来，《土地管理法》修订终于被再次提上日程；而之前2004年的修订，只是配合2004年修宪，对征地条款的表述方式做了文字调整，并无实质上的修改，完全可以忽略不计。

作为我国土地制度的基本法，《土地管理法》修订对我国的影响不仅是是全方位的，而且每一方面都影响巨大。至今我还印象深刻、非常感慨的是：早在2005年，即2004年修订后不到一年，十届全国人大常委会就将该法的再次修订正式纳入立法规划，随后每年公布的立法规划中也都有该法。其间国土资源部于2009内部起草出比此次更为详尽的修订建议稿草案。但该建议稿流入社会后立即引起巨大的争议和批评，最后无疾而终，后来再无动静。

近三十年间，像《土地管理法》修订这样决心之大、历时之长而又波折之大的法律修订，恐再无他例。《土地管理法》及其修订的影响之大以及问题之复杂，由此也可见一斑。

现行《土地管理法》规定的征地补偿标准过低，已引发严重后果。图为2016年7月23日，江西九江市八里湖新区，经征地拆迁后，通过土地招拍挂出让，由开发商新开发建设的商业办公和住宅区。视觉中国 图

一、中国土地制度的症结

一方面，现行土地制度是这几十年来政府得以迅速获得财政收入并以较低成本、较高速度推进工业化、城市化和基础设施建设的奥秘之一，甚至也是我国得以快速发展的制度优势之一，可谓“中国模式”的重要内容。但另一方面，现行土地制度更引发了诸多严重的负面后果，如：既导致住宅与商业用地往往被有限供给从而造成房价高涨和严重贫富差距，又导致各种政绩性用地和各类机关事业单位用地过度，从而造成土地浪费严重，损害经济长远发展；不仅土地管理的行政成本极高，用地效率低下，还滋生严重腐败，造成公共资产流失，同时又损害土地权利，引发大量社会冲突……

总之，中国现行土地配置制度已成为诸多问题和麻烦的渊薮，而且代价越来越大。如果不进行根本性改革，那么保障土地权利、经济可持续发展、提高民众福祉等目标，都无疑会大打折扣，而且还将进一步造成更为严重经济、社会乃至政治后果。

资源配置市场化已是我国重要的主流共识。十八届三中全会更提出要“让市场在资源配置中起决定性作用”，并把土地制度改革纳入到全会决定的“加快完善现代市场体系”部分中。其言下之意显然是：土地资源的配置也应由市场起决定性作用。但迄今为止，作为基础性资源的土地，仍是严格的政府计划控制模式。

诸多问题的核心在于，政府垄断了集体土地进入建设用地市场的人口和出口。集体土地进入建设用地市场，无论是先建设后转让，还是先转让后由用地方建设，都一律禁止。唯一的进入途径是，由政府通过征收将土地“变性”为国有土地后，再由政府供给；即便是集体土地用于建设符合土地利用规划的，如原本就属于合法的建设用途或新被规划为建设用地的，也不能例外（《土地管理法》第四十三、六十三条）。同时，实行耕地总量控制（即耕地保护红线）和相应的建设用地指标配额控制。

近年来广受关注的查禁“小产权房”、“以租代征”等做法的最重要也是唯一的法律依据，即在于此。尽管《土地管理法》也照搬宪法的规定，要求征地必须出于公共利益的需要，但集体土地进入建设用地市场都要一律由政府征收的规定，才是实践中真正起作用的制度。这从而使该法中本就聊胜于无的征地必须出于公共利益需要的限定，完全流于摆设。这是我国土地制度“根本的根本”，是理解我国土地制度的主线。

二、征求意见稿的有限亮点

此次《土地管理法》修订也意识到上述根本问题所在，而且也都有所改进。

首先，征求意见稿的最大亮点是，删去了现行《土地管理法》第四十三、六十三条关于建设用地必须使用国有土地、集体土地不得用于建设用途的规定，并尝试明确界定征地的公共利益范围。这意味着，集体土地进入建设用地市场，不再必须一律先通过征收变成国有土地。这些改变为土地制度改革消除了最根本的立法障碍。

其次，补偿标准和征地程序有所改进。首先是取消了补偿总和“不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍”这一既不合理又事实上早已被突破的最高限额限制。现行法规定的征地补偿的根本原则是按照原用途产值补偿，而此次修订则提出要“兼顾国家、集体、个人合理分享土地增值收益，给予公平合理补偿”。补偿的具体操作基准由原来的原用途平均年产值的若干倍，改为相对更合理的片区综合价。并规定：“区片综合地价应当考虑土地资源条件，土地产值、区位、供求关系，以及经济社会发展水平等因素综合评估确定，并根据社会、经济发展水平，适时调整区片综合地价标准。”

此外，征地程序也有所完善：要求地方政府在申请征地之前必须先公告并听取被征收人意见，并要求征收的实施要遵循“先补偿后搬迁原则”。

再次，有限地允许集体土地不经征收进入建设用地市场。也即，在删除现行《土地管理法》第四十三条和第六十三条的基础上规定，符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地，土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式入市。

然而，必须指出的是，上述改进仍非常有限，难以根本上解决我国土地制度存在的问题。下文将对修订意见稿的主要不足展开分析，并试着提出相应的改进建议。

三、征地范围的界定仍过于宽泛

应当承认，我国仍然属于发展中国家，也尚未实现城市化，尽管经济发展和城市化应当以市场为主，但无论如何都必然客观上要求政府有相对广泛的征地权。由此而言，我国多年来一直盛行的将征地范围限定于严格意义上的公共设施用地的主张，难以符合实用。

其实，即使最严格限制政府征地范围的西方国家，也在近代以后放宽了征地范围的限制。在近代西方，征地范围被极为严格地限定于必须是直接“为公众所使用”的公共设施，例如公共道路、公园、国家博物馆等；甚至还要求这些设施必须是“公有的”。也正是在这种严格的标准下，征地是否出于公共目的非常明显，极易判断，法院自然就享有对征地公共目的实质性判断权，“立法机关并无实质性的选择”。

但这种严苛的限制，无法适应近代以后大规模的城市化、城市更新改造和就业所产生的征地需求。这正是西方国家后来普遍把“公共用途”解释为较为灵活和宽松的“公共利益”的背景所在。但公共利益是一个极为模糊、动态的概念，而且出于私人利益的行动也具有正外部性，也会间接促进公共利益。这决定了法院难以对公共目的作出实质性的审查，只能更多地尊重立法机关的判断。

2005年美国的凯洛等诉新伦敦市等案(Susette Kelo et al.v. City of New London et al.) 就是一个最新判例，在中国更是获得了极高的关注度和引用率。在本案中，联邦最高法院九位大法官以5:4的投票结果，判决康涅狄格州新伦敦市以经济发展为由征收私人地产的行为胜诉。其实，当代西方各国都有着类似的从公用征收到公益征收的演进轨迹。相关做法并非始于凯洛案。典型如美国1954年的Berman诉Parker案和1984年的波兰镇社区委员会诉底特律市案（Poletown Neighborhood Council v. City of Detroit）。在前一案中，地方政府征收土地是要重整城市中的“破败区”，之后用于再开发，类似于我国所言的旧城改造。在后一案中，底特律市为挽留通用汽车公司不要迁走在底特律的工厂，而征收了包括波兰裔居民聚居的波兰镇（类似于唐人街）在内的土地，拟在改善基础设施之后交由通用汽车公司使用，以避免失业状况恶化和税收减少。

但必须指出，西方国家放宽征收范围限制不仅有其特殊的历史背景，而且对征收只能用于公共利益的限制并非像不少人所断言的那样没有意义了。征收的公共利益范围限制，至少应符合如下几个条件：

首先，征收必须首先基于议会的明确授权，且议会的授权还应将公共目的尽量具体化。这也是为何在国外，征收被称作“立法行为”的原因。道理其实很简单。公共利益虽然模糊但并非虚幻，其实，如美国独立战争时的政治活动家托马斯·潘恩（1737－1809）所言，“公共利益是每个个人利益的总和……正如社会是每个个人的总和一样”。作为民意代表机关的议会的辩论、表决过程，自然是表达和认定公共利益最常规和首要的途径。

议会对征收的授权具体模式可分为两种。其一，以美国为典型，其联邦及大多数州都并无统一的征收法，征收必须基于当地议会的具体授权。此模式可称为“个案”式授权。其二，大陆法系国家则一般都有专门的征收法，明确列举出常见的可实施征收的公共用途。同时，由于征收法中不可能穷尽所有允许征地的公共用途，因而又都设有兜底条款，即规定议会的其他单行法律也可授权为某种公共目的进行征收。此模式可称为“集中”授权模式。

就此而言，我国各界一直都希望的在一部立法中明确一览无余地穷尽规定所有可以征收的公共目的，是不可能完成的任务。关键在于，征收必须获得作为立法机关的人大或其常委会的明确、具体授权。本次《土地管理法》修订的征求意见稿采取的是法律集中授权＋兜底条款模式，倒并无问题。不过，其中规定行政法规规定的其他用途也可以征收，则显然是不适当的。因为行政法规的制定机关国务院并非立法机关。故相关条款应删去。

其次，征收除了必须基于议会明确、具体的授权，仍需在启动征收时通过相应的正当程序先行认定是否合乎议会授权的目的。同时，虽然法院审查征收目的的权力大为削弱，但仍享有最终的审查权，对显然不符合公共利益的征收仍有撤销权。

在这方面，我国现行《土地管理法》以及本次修订的征求意见稿仍根本没有此类程序性规定，有必要补充。

第三，虽然“公共利益”是一个高度模糊的概念，无法划出绝对黑白分明的判断标准，但至少存在着相对的实体标准。即使在宽纵公共目的限制方面最“恶名昭彰”的波兰镇案判决中，仍同时强调：尽管征收的不排除一定的商业利益因素，但公共利益必须是明确、显著的(clear and significant)，是最主要的动因；如果私人用途是首要、支配性的(dominating)，即使征收会附带促进公共利益，也不符合公共用途的要求。

表面上看，本次《土地管理法》修订征求意见稿所列举的可以征地的公共利益事项范围中，前几项国防外交用地以及政府组织实施的基础设施、公共事业用地以及保障性安居工程、搬迁安置工程等用地，大致都可以算是公共利益。但问题的关键在于，征求意见稿开了一个宽泛无边的口子，即“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，由政府为实施城市规划而进行开发建设的需要”，也属于可以征地的公共利益范围！

依此规定，但凡被纳入到城市建设用地范围内的土地，哪些不可以以“实施城市规划而进行的开发建设的需要”的名义而予以征收？哪怕是纯粹的商品房建设项目，难道不也可以说是“实施城市规划而进行开发建设的需要”？仅此一点，就很可能使此次修订限定征地公共利益范围的规定，几乎完全失去意义。

而且，考虑到我国法治不力的现况，还应进一步将上述有关征地应当符合公共利益的实体限制原则，做明确的规定。比如，至少应规定：征收必须是为实现直接而重大的公共利益所必需方可为之；禁止直接为私人（商业）目的或在私人（商业）目的占支配地位的情况下进行征收；禁止为财政收入进行征收等。另外，确保公正补偿，对限制征收范围，尤其是有效减少为财政收入征地的可能性来讲，是至关重要的。

四、征地补偿和程序的改进仍然不足

在我看来，征收补偿标准的立法，关键在两点。

首先是补偿合理，其要义是等价。过度补偿自然会损害公众利益，阻碍公共福祉的改善；而低价补偿则不仅侵害私人财产权，还容易引发对抗，并会刺激过度征地，导致土地资源的浪费。

其次，补偿标准要尽量明确、稳定，并具有可操作性。反之，如果补偿标准模糊不清，随意性大，结果必然是人为诱发征地双方的纠纷和冲突，并损害法治。而法治发达国家征地补偿方面争议较少的根本原因，首先就在于较好地做到了补偿的等价和确定性。

我国现行《土地管理法》有关征地补偿标准的规定，在上述两个方面都存在严重的缺陷：不仅规定的补偿标准过低，而且弹性空间和随意性很大。如此规定的弊端已被中国过去近二十年间的征地实践充分展现，比如，大部分上访乃至恶性事件都由征地的补偿纠纷引起；再比如，包括滥征土地在内的各种圈地之风盛行。

征求意见稿提出的片区综合价，虽比现行法规定的原用途补偿更合理一些，但片区综合价不仅仍然不是等价补偿，而且要考量的因素太多，计算复杂麻烦，并存在着很大的不确定性。而且，征求意见稿对此仅是一句话带过，过于简略抽象，仍缺乏可操作性。同时，征求意见稿将片区综合价的制定权完全授权给省级政府，其结果必然会是各地的补偿标准各不相同，也并未能消除补偿标准的不确定性。

更重要的是，土地权利对民众而言是极为重要的财产权利，征收土地的补偿标准，事实上应属于宪法的特别保留事项。在西方国家，即便是国会的法律也无权随意规定，而只能是对宪法规定的具体化而已。否则，要么当事人可直接要求依照宪法补偿（美国等），要么法律违宪无效（德法日等国）。更不用说是将补偿标准完全转手给地方行政机关自行制定。而且，按照我国的诉讼制度，省级政府制定片区综合价这种抽象行政行为，即便不合理，被征收人也仍缺乏有效的救济途径。

其实，正是由于现行《土地管理法》规定的补偿标准过低，并由此引发严重的后果，早在2004年，国务院便提出依片区综合价确定补偿标准，从而突破了现行法的补偿上限限制。但因存在上述局限，片区综合价补偿也并未能有效解决问题。在征地实践中，有些地方尤其是经济发达地方，为避免影响维稳，会在更远超现行法的标准之上给予补偿。这也造成了因征地拆迁会一夜暴富，从而农民盼着征地的新情况。

总之，在具体实践中，现行《土地管理法》所规定的征地补偿标准早已形同虚设。现实中的征地补偿标准，取决于当地官员的认识、地方政府的财力，以及被征地方的抗争能力等多重变量，而不是《土地管理法》规定的法定价格。因此，中国社会科学院农村发展研究所研究员党国英先生将中国的补偿标准称为“政治价格”，可谓形象至极！然而，这要么不利于当事人权利保障，要么客观上会鼓励“大闹大解决”，严重违背法治精神。

从法治发达国家的成功经验来看，补偿的等价和确定性固然是由于其立法或判例予以尽量明确的规定，同时也由于其确定补偿的核心基准即“公平的市场价格”既是等价的直接体现，本身又较为确定、具有较强的可操作性。问题在于，我国因并不存在合法、有效的土地市场，何来市场价格？这也说明，限定征地范围、放开正当的土地流转是必不可少的。

另外，征求意见稿要求征地必须先公告、先落实补偿，这样的规定虽有进步意义，但并未明确规定违反这些程序要求的法律后果和救济途径。这必然难保这些规定不会形同虚设，尤其是在我国法治仍然滞后的现况下恐怕更是如此。其实，多年前国务院的多个政策性文件就已提出过类似要求。但也正是由于没有明确规定相应的法律后果和救济途径，因此起到的作用并不明显。

按我国通说，征收是典型的政府的合法行政行为，而征收补偿是由合法行为引发的法律后果，故在我国及大陆法系，将征收所造成的损失的弥补特称为“损失补偿”，以区别于违法侵权的“损害赔偿”。但实质上，征收本身属于侵权行为。道理其实很简单：财产权是先在的、不受侵犯的权利；所谓征收的“合法性”，只能是出于法律上的正当事由即立法授权的公共目的，并通过正当法律程序获得认定，才得以排除其违法性。否则，如果未能满足上述排除违法性要件强占土地，那么所谓的征收不仅不是合法行为，反而属于暴力侵权犯罪，并当然应当归于无效或应予撤销。而且，即便征收符合上述要件而得以排除其“违法性”，其实也只是因此而无需承担补偿之外的违法犯罪责任，其性质仍属于特殊的侵权行为，仍需和违法侵权行为一样承担弥补损害的法律责任。这也是为何在英语世界，征收补偿与违法侵权赔偿是同一个术语即 compensation的缘由所在。在我国实务中，征收补偿也常被称作“赔偿”。对此，专业人士可能讥为外行；但由此言之，这却恰恰正得其要领。

这绝非纯学理或语辞之辩，还具有至为重要的实践意义：至少，若严格贯彻这一原则，那么实践中许多暴力征地事件本可遏制和避免。总之，至少此次修法中，应当明确规定违反法定征收程序尤其是违反事先公告和现行补偿程序的应有法律后果，并规定切实有效的法律救济途径。

五、集体土地入市的范围仍太过有限

征求意见稿将可进入建设用地市场的集体土地限定于经营性建设用地。具体而言，这事实上包含两重限制。

首先，只有本来就属于建设用地的集体土地才可以入市，而即便是未来土地利用规划发生改变，集体土地新被规划为建设用地也不可以。然而，如果土地利用规划发生改变，集体土地被划定为建设用地，又为何不能自主进入建设用地市场？而且，集体土地中的农用地当初被一刀切地无偿限定为农业用途，其公平性本身就值得讨论。

其次，即便是已有的集体建设用地，也只有其中的经营性建设用地才可以入市。而事实上，中国农村的建设用地中，宅基地即至少占70%以上，另外还有部分乡村公益用地，从而剩下的所谓经营性建设用地所占比例很小。这就决定了，此次修订对农村建设用地进入土地市场，只是开了很小的口子，作用仍非常有限。而且，所谓的经营性建设用地，也存在着相当的模糊性，因此这必然人为地增加监管成本，并导致大胆违法者获利、老实守法者吃亏的反法治现象。

六、宅基地流转不进反退

表面上，征求意见稿首次明确规定允许农民“自愿有偿退出”宅基地，这显然是个进步。但又规定了现行《土地管理法》所没有的极为苛刻的限制，事实上反而还倒退了。

对宅基地的转让，现行《土地管理法》的限制有二：其一，不准转让给本集体之外；其二，“村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。言下之意是：宅基地只要是在本集体内部转让，一切随意，但转让之后，不能再批宅基地了。然而，征求意见稿的规定，等于在保留这两个限制的基础上，又额外增加了三重限制：

第一，只有村民“进城居住”才可以有偿退出宅基地。虽然“进城居住”是退出宅基地的主要原因，但这完全排除了其他应允许有偿转让宅基地的情形，包括现行《土地管理法》也允许转让的情形，例如村民因入赘或再婚等原因迁居外村。而且，从文字上看，这显然是直接照搬的政策文件用语，完全不是立法所应使用的法律用语。

第二，更重要的是，所要退出的宅基地还只能“由本集体经济组织与宅基地使用权人协商回购”，而不得自行转让，即便是转让于本集体内部的村民也不行。这除了徒增宅基地退出的麻烦，并且不当增加村官的权力，又有何益？

连本集体村民之间的自行转让都予以禁止，无疑是一个严重的倒退。

第三，征求建议稿不仅仍然禁止退出的宅基地转让于本集体之外的任何人或单位，而且更进一步要求，只能“主要用于满足本集体内部的宅基地再分配，或者根据国家有关规定整理利用”。而现行《土地管理法》对村民将其宅基地在本村集体内转让用于何种用途，比如开设乡村超市、饭馆等门店，没有任何限制。这更几乎完全限制了宅基地资源的充分利用。

所要退出的宅基地只能由村集体回购且只能用于有限的指定用途，必然严重压低宅基地的交易价格，宅基地的价值无法充分变现。对希望转让宅基地的村民而言，宅基地成了典型的鸡肋：继续保留无疑是白白荒废，但退出又拿不到几个钱。因此，宅基地以及土地承包权不仅不能通过转让变现，为农民进城落户提供应有的资金支持，反而成了一个无法跨越的牵绊。这实际上正是我国城市化发展的一个重大障碍。

另一方面，集体之外的个人或组织，本应完全允许其购买建设用地使用权，投资诸如乡村旅游、农家乐等项目，市民也可以到农村购买或建设宅院，享受乡村生活。由此可以盘活农村经济，大幅改善农村面貌，并起到巨大的带动作用，无疑是多赢之举。因为农民手中有地，但往往缺乏视野、技术和资金，而外部的买家则往往正好相反。

再者，如前所述，农村已有的建设用地中宅基地占比高达70%以上，而且全国农村住宅用地的面积是城镇住宅用地的两倍还多。一方面，中国大多数城市居民都还生活在居住面积相对狭小单元房，而在国际上，即便是比中国人口密度更大、土地更为紧张的国家如日本等国，独栋建筑（相当于中国所谓的独栋别墅）也几乎是大多数中产阶层的标配。另一方面，农村大量住宅荒废，空心村现象严重，住宅利用率低下更是普遍现象。两相对比，这是何等严重的土地资源配置错误和扭曲！

这还是在我国户籍、土地以及财税等多重因素制约之下，城市化明显滞后于经济发展水平、农民城市化受到抑制的情况下发生的。照此下去，随着城市化的发展，更多农民进城，土地配置严重扭曲的现象无疑会更为严重！

总之，这些极为严苛的限制，使得征求意见稿允许宅基地退出的规定，不仅完全不能解决问题，还会使问题更为严重。因此，无论如何，都必须让农村的土地资源尤其是已有的宅基地，变成可以流动的活资源，纠正土地资源配置的严重扭曲。

问题在于，既然我国土地制度的弊病非常突出，从此次修订来看有关方面也并不是没有意识到症结所在，学界和舆论界更或多或少呼吁了好多年，那为什么土地制度改革包括此次《土地管理法》的修订依旧如此谨慎保守，甚至还有所倒退？中国土地制度改革的前景到底如何？这些问题已经并非这篇小文所能容纳，待以后再说吧。