返回目录：经济新闻
作者简介：
陈承堂，扬州大学法学院。
原发信息：
《法学》(沪)2016年第20166期 第96-107页
内容提要：
存款所有权的归属是法学上的一个基本理论问题。通说认为存款所有权归属于银行，存款人对存款只享有债权，然而这与司法实践产生了严重的乖离。事实上，存款所有权的归属并不是一个仅仅通过逻辑推演就可以解决的命题，理应从银行业发生学的历史脉络中觅得存款所有权的配置原理。从表面看，通说源于“货币的占有等于所有”的法理，但其深层原因则根源于银行“存短贷长”的资产负债结构。基于银行提供的活期存款账户，存款人享有的随时到期的存款债权在功能上与货币无异，从而对其存款仍然具有现实的支配权。但是存款人支配权的获得不在于其存款债权是否具有某种优先效力，而在于银行的持续经营。由此，无须对存款人的支配权进行特殊的制度安排，与通说乖离的司法实践亦可得以重构。
存款所有权/消费保管/存短贷长/伪卡
标题注释：
本文是江苏省2012年度社会科学青年基金项目(12FXC014)、江苏省2014年度高校“青蓝工程”项目与江苏高校优势学科建设工程资助项目(PAPD)的阶段性成果。
一、问题的提出
根据信息存储技术的不同，银行卡可以分为磁条卡与芯片卡。由于磁条卡使用的磁条技术简单，磁条信息易被复制，犯罪嫌疑人使用磁条信息盗录装置复制银行卡磁道信息、通过网上银行等电子渠道窃取持卡人敏感信息、通过针孔摄像机在ATM终端上偷录持卡人密码等伪造磁条卡的案件频繁发生。相应地，使用伪造的磁条卡(通称伪卡)进行交易引发的民事案件亦大幅增加。银行卡一般可以分为贷记卡与借记卡，贷记卡发卡行与持卡人之间的借贷法律关系殆无疑义，其借贷资金所有权的归属亦无争议，故基于本文的研究主旨，下文所涉银行卡如无特别说明，均指借记卡。
存款所有权的归属系伪卡交易民事案件的先决性问题，因为如果存款所有权归属于银行，存款人就没有必要起诉银行要求其赔偿银行卡账户内的资金。然而，只有极个别案件涉及这一问题。笔者以“银行卡纠纷”作为案由并以“伪卡”作为关键词分别于“北大法意数据库”、“中国裁判文书网”、“无讼·案例数据库”进行了二次检索，剔除重复案例，截至2016年5月22日，一共搜索到伪卡交易民事案例269起。其中，仅有“徐方琴与中国工商银行贺州市支行银行卡纠纷案”(以下简称“徐方琴案”)与“陈文与中国工商银行广州番禺新城支行银行卡纠纷案”(以下简称“陈文案”)的判决直接或间接地提及存款所有权归属于银行，存款人对存款只享有债权(“本息偿还请求权”)。在“徐方琴案”中，法院认为：“被上诉人作为持卡人将资金存入银行后享有的是对银行的债权，而不是存款资金本身的所有权，上诉人并不是为持卡人‘保管’存款。犯罪分子侵害的是银行的金融资产而不是持卡人的银行存款，银行向持卡人之外的犯罪分子的付款行为，不能消灭被上诉人作为持卡人与银行之间设立的债权债务关系。”①在“陈文案”中，法院认为：“存款人将货币交付给储蓄人，并非将货币交付给储蓄人保管，而是将货币所有权让渡给储蓄人，存款人享有对储蓄人的本息偿付请求权。储蓄人向存款人发放的银行卡只是存款人向储蓄人请求支付本息的凭证。因此，存款人账户上的资金在银行支付系统上被盗，实质上就是储蓄人未能正确识别请求支付本息的凭证，发生错误给付，受害人当然是储蓄人而非存款人。”②
按照债法理论，在确定存款人对存款只享有债权的前提下，如果债务人向无受领权限之第三人所作的清偿不符合向债权之准占有人的清偿要件，则不发生债务消灭的效果，此时债务人对债权人的债务依然存在，不受任何影响。而且，“债务人向没有受领权限之第三人清偿的法律效果，只可能有两种：要么构成了向债权准占有人之清偿，作为债务人之银行不用负担任何损失；要么不构成向债权准占有人之清偿，作为债务人之银行仍需要全额负担其对债权人的债务。换言之，这里的法律效果是全有全无式的，不存在银行与储户分担的可能。”③但上述“陈文案”并不符合这一债法原理，因为该案判决书明确指出，“根据双方过错程度，被上诉人对上诉人账户内被盗取的76300元现金及产生的手续费154元自担70％的损失，上诉人则承担30％的损失。”④而在《最高人民法院公报》刊载的“王永胜诉中国银行南京河西支行储蓄存款合同纠纷一审案”(以下简称“王永胜案”)判决书中也有类似的表述：“在真借记卡尚由原告持有的情况下，汤海仁等人的行为并非直接侵害了原告的财产所有权，而是侵犯了银行的财产所有权。原告与被告建立的储蓄合同关系合法有效，双方的债权债务关系仍然存在。”⑤据学者称，该公报版本对判决书原文作了“较大幅度的改造”，⑥以其为个案进行研究可能会削弱研究结论的说服力。不过，即便将该公报案例计算在内，真正在法理上一以贯之的也只有“王永胜案”与“徐方琴案”。
“我国学界大都认为，一旦存款合同有效成立，存款即归银行所有，即使依‘占有即所有’理论，存款也应归银行所有。”⑦在学者看来，这似乎也是世界通例。“就现金存款而言，一旦存款人将款项交付于接受存款的金融机构，存款合同成立，其所有权即移转于后者，存款人仅取得相应的偿还请求权，即债权。在国外，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，这一点早已成为定论。”⑧然而，如果存款所有权归属于银行，存款人对存款享有债权已然是法学通说，而法学通说的本质属性在于其客观性，即“意味着它与实在法及其适用正相关，其主要体现为存在意义上的客观，即能够全面反映实在法的内容并取得法律实践的支持”，⑨但缘何遵循法学通说的只有上述区区两个案例?
在伪卡交易民事案件多发的广东省，为了统一相关司法裁判标准，广东省高级人民法院在2012年7月专门发布的《关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第15条明确规定：“对于持卡人、发卡行因银行卡被伪造后交易损失产生的纠纷，人民法院应当根据举证责任的履行、违约情况的认定等情况，依据公平原则，合理确定持卡人和发卡行的责任分担比例。”这一规定与笔者收集的绝大多数伪卡交易案例的裁判情况是一致的。更为重要的是，既然债务人向无受领权限之第三人清偿的法律效果是全有全无式的，各地法院缘何还要费时费力地论证双方当事人的责任分担比例?
为此，当民法通说与司法实践发生严重的乖离时，是应该放弃民法通说以迁就司法实践，还是应该坚持民法通说以重构司法实践?而这一选择有赖于学界对存款所有权归属作出正确的界定。随着金融业务的发展与科技的进步，银行以纸质存折或存单形式向存款人出具存款凭证的情形已日益减少，以无纸化的银行卡形式办理储蓄业务的情形则日趋普遍。本文以伪卡交易民事纠纷为视角探讨存款所有权的归属问题，在当下无疑具有更加现实的意义。
二、“存款所有权归属于银行”通说之由来
存款所有权的归属是法学上的一个基本理论问题，民商法学、经济法学、刑法学等均有涉及，而学界的分歧在一定意义上是由于立法的不同规定所造成的。在我国《刑法》第92条关于公民私人所有财产、《民法通则》第75条关于公民个人财产以及《继承法》第3条关于公民死亡时遗留的个人合法财产的列举中都包含了“储蓄”，且《储蓄管理条例》第5条规定“国家保护个人合法储蓄存款的所有权”。由于储蓄系个人银行存款的体现，这些法律规定似乎较为明确地规定了存款的所有权归属于存款人。然而，《商业银行法》第71条第2款规定：“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”对此，绝大多数学者将其解读为存款人通过存款合同转移了存款资金的所有权，从而在存款人与商业银行之间形成了债权债务关系，只不过存款人享有的债权具有优先于国家税款和其他破产债权受偿的地位。2015年《存款保险条例》的颁布与实施更加强化了上述学者的观点，否则存款人只要在银行破产时行使取回权即可，根本无须借助存款保险制度以保护其存款债权。事实上，《商业银行法》与《存款保险条例》也成为存款所有权归属于银行的最重要的法律依据。立法上的这一分歧使得我们不得不检讨完成存款所有权转换的存款合同的定性这一问题。
(一)存款合同的特殊性质
目前，我国《合同法》分则所规定的有名合同类型并不包括存款合同，尽管其中的保管合同也规定了消费寄托，但是并未对存款合同的性质作出明确规定。我国学界一般认为，“存款行为应该属于消费寄托”，⑩“存款合同应是消费寄托合同”。(11)消费寄托合同或消费保管合同，又称不规则保管合同，是指以代替物为保管物，约定将保管物的所有权移转于保管人，而将来由保管人以种类、品质、数量相同之物返还的保管合同。“关于金钱及其他可替代物的消费保管，德国民法(第700条)、瑞士债务法(第481条)以及法国民法(第1932条第2项)，都只设一个条文对此作出规定，日本民法也同样如此(第666条规定的内容酷似德国民法)。但实际上，随着银行交易的发展，消费保管逐渐变成了立足于标准契约条款以及习惯的特殊制度。”(12)而在日本，“将金钱存入银行及其他金融机构，当然是消费保管。”(13)消费保管合同之所以成为一种“特殊制度”，就其中的存款合同而言，具体体现在以下两个方面。
第一，货币所有权的转移。对于货币所有权的转移问题，民法通说认为货币的占有即所有，即货币之占有与所有合而为一，对于货币不发生物上请求权问题，仅发生债法上的请求权。正如学者所言，“货币之所有与占有完全一致，故关于货币无物权请求权而只有债权请求权。”(14)存款合同作为实践性合同，只有在存款人将货币资金实际交付给银行之后才能成立，货币占有的转移意味着货币的所有权也发生了转移。对于一般保管合同而言，保管合同转移保管物的占有仅为实践性合同的属性使然，并不以保管人获得保管物的所有权为目的，不发生保管物所有权的转移。有学者认为：“以存款合同为例，款项一经付入银行，就不再是当事人的钱，而是属于银行所有。”(15)
第二，有偿的方式。一般的有偿保管合同的寄存人应该向保管人支付保管费。“在金融交易尚未发达的时代，作为特定物，不得不支付保管费在需要的地方寄存金银。但不久就变了方法，即：将金银作为不特定物加以寄存，保管人则处分该标的物而返还同价值的金钱，寄存人则从支付保管费，反过来变成了甚至可以获得利息。其结果就导致金钱保管的法律构成完全不同于普通物品的保管，变成了所谓的消费保管。接着，随着银行的发展，其重要性也逐渐突出。”(16)可能正是因为寄存人(存款人)可以获得利息，存款人与银行之间的存款合同关系已基本类似于银行与贷款人之间的贷款合同关系，以至于在大陆法系国家的相关立法例中，消费保管合同大多准用消费借贷合同或借款合同的法律规则。(17)
货币作为一种特殊动产，是一种具有高度替代性的种类物与消费物。货币的这一属性衍生出货币所有权转移的特定规则，即存款人一旦将货币交付给银行，银行便获得了货币的所有权。学界对于这一民法原理基本上是没有争议的，消费保管的基本法律性质之一就是“保管人取得标的物的所有权”。(18)然而，试图从货币所有权转移至银行即推导出存款所有权也转移至银行则可能属于思维跳跃了。例如，在作为可替代物小麦的仓储法律结构中，针对仓储小麦出具的仓单不是债权凭证，而是物权凭证，则为什么对同属可替代物的存款的保管，对于银行业要作出特别的不同规定?(19)根据存款合同特有的有偿方式，存款人一旦将货币存入银行，不仅不需向为保管货币而付出劳务的银行支付报酬，反而可以获得存款收益(利息)，是否可以借此类推出存款人获得了类似于贷款人的地位的结论?可是问题在于，作为保管人的银行能否应对存款人的取款要求。
(二)“存短贷长”的资产负债结构
作为寄存人的存款人可以获得利息收益这一事实似乎是一个不言自明的问题。银行作为信用中介，系以借出货币(即存款人的货币)为其特点。银行为借出货币而借入货币，其贷款利率与存款利率之差额，减去其营运开支，就是此类交易的利润。银行作为信用中介吸收存款与发放贷款理应遵守一个基本规则，即“在贷方交易与借方交易之间必须创立一项构造上的关联。银行所授予的信用在数量与品质上必须与其接受的信用相配合。更确切地说，‘银行负债的到期日不得先于其相对债权的到期日’。只有如此才能避免破产的危机。”(20)通俗而言，就是企业资产的期限结构不得长于其负债的期限结构，否则企业就会陷入流动性困境，甚至因资不抵债而破产。这一本应为所有企业所遵循的财务规则，却唯独不见于银行的业务之中。“在存款银行中，我们没有也不可能观察到这一规则。相反，它的负债可能会根据客户要求而立即到期，而放出去的贷款在一段时间后才能收回(可能是长期也可能是短期)。也就是说，一家银行的资产总是比其负债期限长(负债是立即到期的)。”(21)
银行之所以会出现上述“存短贷长”的现象，根本原因在于银行业务的核心是“提供活期存款账户”，(22)这一本质特征在商业银行法上表现为存款人的自由取款权。对于活期存款，存款人自然具有自由取款的权利；对于其他各种类型的存款，不管是否到期，存款人具有法定的变更或解除存款合同的权利，从而实现自由取款，结果无非就是按活期存款的利率计息而已。但是银行并没有变更或解除贷款合同的法定权利，而必须严格按照合同期限履行贷款合同。这种“存短贷长”的资产负债结构作为一种制度安排是银行法上的特有现象，其目的是解决存款人与银行之间的信息不对称问题。
日本民法学家我妻荣教授指出：“契约没有约定返还时期的，寄存人可以随时请求返还。这是不同于消费借贷的关键点。活期存款、普通存款就属于此。”(23)实际上，对于存款合同这种消费保管合同而言，即便约定了存款期限，存款人仍可随时请求银行支付存款，这意味着银行总是存在破产的内在可能性。如果存款人享有存款所有权，则意味着银行在无法支付存款时就有可能构成刑法上的侵占罪；(24)如果银行享有存款所有权，则意味着其在无法支付存款时最多就是面临破产清算而已。当然，其损害的则是存款人的利益。这一两难抉择也是银行法上著名的Foley v.Hill and Others案(以下简称“弗利案”)所面临的问题：“交由银行家保管的钱，实质上属于银行家所有，他可以用这笔钱做他想做的任何事情，且没有违反合同约定；如果他将这笔钱用于投机而使其处于危险之中，而不需要对委托人负责；他没有义务将这笔钱当成他的委托人的资产来保管或者处理，但毫无疑问，他需要对客户相应金额的款项负责，因为这在合同中已经约定。”(25)为了促进银行业的发展，审理“弗利案”的法官们不得不进行利益衡量，虽然他们认为银行享有存款所有权，但还是想尽可能地在判决中塞进更多的东西，即“需要对客户相应金额的款项负责”，“当客户要求取款时，银行即将相等于存入金额的款项归还客户”。(26)负责的方法就是赋予存款人自由取款权，该权利既可以使存款人随时请求银行支付存款，从而得以保留我妻荣教授所谓的消费保管得以区别于消费借贷的“关键点”，又可以督促银行审慎经营，免于陷入挤兑风潮。实际上，“弗利案”也正是凭借这一经典的判决奠定了现代银行业的法律基础。(27)
综上所述，“存款所有权归属于银行”这一通说，从表面上看产生于作为消费保管合同的存款合同所具有的特点，即存款合同的实践性使得货币占有发生转移，由于货币的特定化成本太高，进而推定货币所有权也发生转移，于是银行取得了存款所有权。而深层次的原因则产生于银行“存短贷长”的资产负债结构，即银行必须取得存款所有权，否则银行业无从产生。“为何银行业和谷物仓储业被区别对待?著名的法律史学家阿瑟·努斯鲍姆认为答案是出于政治原因而非出于公平正义或财产权考虑，他断言接受这个相反的观点(即银行存款是一种保管)会‘把无法承受的负担加诸于银行业身上’。”(28)毋庸置疑，这一论点并不能令人信服。正如学者所言，“试想一下，如果存款人将货币存入银行，其财产的所有权就移转给银行，对存款仅享有债权，而债权又是请求权，其客体是给付，体现的是期待利益，那么谁还敢将货币存入银行?”(29)其实，这一问题的解决还有赖于对存款法律关系的性质界定。
三、存款法律关系的性质界定
银行区别于其他类型金融机构的本质特征在于，“只有以他人货币借出者才是银行家，而以自有货币借出者只是资本家而非银行家”，(30)而且银行的特殊功能在于其通过活期存款账户吸收他人存款以发放贷款。(31)此处的活期存款账户不仅包括通常意义上的活期存款所开立的账户，还包括定期存款、通知存款等其他各种类型的存款所开立的账户，因为根据我国《商业银行法》第29条有关“取款自由”的规定，存款人可以行使其法定的变更或解除合同的权利将所有其他类型的存款转变为活期存款。对于银行而言，活期存款账户之所以具有如此重要的意义，是因为其具有以下两种特定职能：第一，允许存款人随时享有到期的债权；第二，为银行信用创造提供基础货币(高能货币)。下文将围绕活期存款账户的这两种特定职能阐述存款法律关系的性质。
(一)作为货币替代物的活期存款
银行的活期存款账户允许存款人享有随时到期的债权，正如奥地利著名经济学家米塞斯所指出的，“将一笔货币存入银行的存款人，取得一项随时可以兑成货币的债权，而此项债权对他可以提供同额货币所能提供的同样服务；其间未涉及以现在财货(present good)对未来财货的交换，他因存款而取得的债权，对他也是一种现在的财货。他将货币存于银行并不表示他已放弃对其所控制之效用的随时支配权利(immediate disposal)。”(32)也就是说，存款人将货币存入银行，获得的虽然是债权，但是该债权仍然是对“现在财货”的“随时支配权利”。然而，民法学者却认为，“债权不是一种支配权，因为债权人既不能支配债务人的人身，也不能对债务人的给付行为和债务人给付的标的物进行直接的支配”；(33)而且债权人所享有的利益也只是对“未来财货”的期待利益。
米塞斯教授将信用交易分为商品信用交易与流通信用交易。“就第一类信用交易而言，所提供的是货币或商品；其支配权的取得构成满足之来源，其放弃构成不满足之来源。就第二类信用交易而言，获得信用之授予时暂时放弃一笔货币的所有权，但是此种放弃(在某些假定条件下，他是值得这样做的)对他不会发生满足减少的结果。”(34)绝大多数的信用交易都属于商品信用交易。例如，对于购买期房的买房人而言，他在让渡了购房款的所有权之后并没有获得立刻使用或处分商品房的权利；对于房地产开发商而言，其获得了买房人购房款的所有权，但尚未履行交付商品房的义务。买房人之所以愿意放弃其对购房款的期限利益，可能与其预期房价将会上涨有关；房地产开发商之所以能够取得买房人购房款的期限利益，可能与期房价格比现房价格更优惠有关。
显然，在米塞斯教授看来，存款人将货币存入银行属于流通信用交易。存款人需要用货币放贷、购买商品、清偿债务或缴纳税费时，他不必将银行存款(对货币之债权)先行换成货币，而是可以直接将此类债权本身作为支付工具。“所以对任何人来说，它们都是真正的货币替代物(money substitutes)；它们通过与货币相同的方式发挥货币的功能；它们是‘随时可用的货币’(ready money)，即为现在的货币而非将来的货币。”(35)对于存款人而言，他虽然暂时放弃了货币的所有权，但是活期存款与货币并无不同之处。一项安全而又随时可以到期的货币债权的客观交换价值，与此项货币债权所代表的货币的客观交换价值没有任何区别。
根据米塞斯教授对信用交易的二分法，商品信用交易大致勾勒出了民法上债权的法律结构，即债权是请求权，体现的是期待利益；而存款人享有的存款债权既安全又随时可以到期，在商业上与其所代表的货币具有同样的价值，此类货币债权已经是完完全全的货币替代物，体现的是存款人现实的支配利益，已无法为商品信用交易所涵盖。
(二)货币的二元发行体系
在中央银行体制之下，当一国取消金本位制，黄金不再是货币供应量的组成部分时，“总的货币供应量=中央银行纸币+活期存款”。对于活期存款和纸币而言，公众对前者的偏好愈强，中央银行制度下货币扩张的可能性就愈大。(36)总的货币供应量之所以能够扩张，这是因为银行用以信用创造的活期存款得以增加。银行的信用创造是在信用中介职能和支付中介职能的基础上产生的。银行利用所吸收的各种存款发放贷款，在支票流通和转账结算的基础上，又将贷款转化为存款。在存款人不提取或不完全提取现金的情况下，其增加了银行的资金来源，最后在整个银行体系中形成数倍于原始存款的派生存款。(37)例如，在法定存款准备金率为20％的情况下，假定甲存入A银行100万元人民币，然后A银行在缴存20万元存款准备金之后将剩余的80万元贷给自己的客户乙，乙用其购买B银行客户丙的原材料，丙将这笔款项存入B银行，B银行随即又在缴存16万元存款准备金之后将剩余的64万元贷给自己的客户丁。依此类推，如果银行最大限度地发放贷款，那么其能够派生的活期存款的最高数额可以被精确地计算出来，即原始存款×(1÷法定存款准备金率-1)。也就是说，上述银行发放贷款的增加额为400万元人民币，而活期存款总额也增至500万元人民币。
上述案例中增加的400万元存款可谓是凭空而生，也就是说，部分存款准备金制度之下的银行凭空创造了货币。“货币来源于什么地方?这是理解现代银行制度的关键所在。”(38)在1694年英格兰银行创建以前，金匠是英格兰主要的银行家。“金匠给他们的顾客收据或者‘金匠本票’(goldsmith’s notes)，这些票据经要求而兑付。持有这些收据的顾客可以指示金匠，将他们持有的黄金转让给第三人，这就是支票的一种早期形式。金匠还发现，他们发行的收据可以多于其所持有的黄金，因为票据不会同时被要求赎回。这为现代银行的贷款业务奠定了基础。”(39)英格兰的金匠之所以能够完成向现代银行家的华丽转身，显然正是利用了部分存款准备金制度下银行的信用创造职能。否则，在全额存款准备金制度下，银行吸收的所有存款必须作为准备金留在金库中或者全额缴存中央银行，银行则根本没有多余的存款用于发放贷款，银行业亦无从产生。那么，金匠只能安守本分，继续替人保管金银。然而，问题的关键在于，银行通过信用创造职能凭空生成的活期存款是否是我们通常所理解的钞票(货币)。
在货币银行学上，“因为法定货币由私人部门之外的货币当局发行，其被称为外生货币(outside money)”，(40)“直到20世纪80年代中期，构成货币的资产才被确定为纸币和铸币(外生货币或基础货币)以及无息银行存款(活期或支票存款)。银行的活期存款可以被视为内生货币(inside money)，因为它们是由私人部门创造并持有。”(41)“活期存款是‘货币’，因为它们可以通过支票、借记卡或电子转账的形式清偿债务。”(42)在一个已经由政府垄断法定货币发行权的国家，银行作为私人主体是否有权发行货币显然是一个问题。然而，在哈耶克看来，“支票账户是在银行发行钞票的权利被明确拒绝之后才逐渐发展起来的。”(43)其中的“支票账户”即为我们所说的活期存款账户，因为“支票本身并非货币的替代物，它只是一个要求银行将活期存款从一个人账户转到另一个人账户的书面指令。”(44)对此，罗斯巴德教授同样认为：“私人银行被禁止发行银行券而只能进行活期存款业务。”(45)既然活期存款账户是在银行无权发行法定货币的情况下发展起来的，必然“导致对政府货币发行垄断权的稀释——尽管人们一直还相信政府具有这种垄断权，其结果是，对于货币总流通量的控制权，由中央银行和大量商业银行分割开来，而对于这些商业银行发放贷款的活动，中央银行却只能发挥间接的影响。”(46)
尽管货币的抽象概念非常清晰，货币作为人们普遍接受的无论在何处都可用以交换商品和服务的东西，此处所谓“普遍接受”不是指其是一个可用于消费的物品，而是指一种代表了能用于购买其他商品和服务的购买力的作为临时载体的物品。然而，这一抽象概念的实际对应物却远非一目了然，在某种意义上货币也是一个不断演进的概念。“数个世纪以来，在黄金和白银充当主要的交易媒介的时候，经济学家和其他人都只把硬币当成货币。后来又根据黄金或银币的需求增加了不兑现银行券。再后来，即一个多世纪之前，他们又承认到期银行存款以及可转让支票为货币。”(47)可见，银行的信用创造在一定程度上稀释了政府发行法定货币的垄断权，从而与政府的法定货币发行行为在事实上构成了现代国家货币的二元发行体系。在这一体系之中，政府的法定货币发行行为无疑处于主导地位，而且政府可以通过提高或降低存款准备金率调整银行的信用创造能力，进而控制社会的货币供应量，这也正是现代国家货币政策的应有之义。
综上所述，由于银行业务的核心在于“提供活期存款账户”，存款人所享有的存款债权是既安全又随时可以到期的，从而成为完完全全的货币替代物，而且演进为事实上的货币。正如罗斯巴德教授所言：“银行钞票(纸币)和存入账户的活期存款在经济上和法律上等价，两者是银行票据的不同表现形式，在市场中均具有代替现金的功能。”(48)
四、存款的法律保护路径
货币理论中最复杂也是最重要的特殊问题是货币的替代物问题。活期存款作为完全的货币替代物，具有与其所代表的货币同样大小的价值。事实上，存款的可替代性给法学家们带来了巨大的困惑，即究竟应该以物权的方式还是以债权的方式对存款进行保护。
(一)存款人支配权的权源
虽然“存款所有权归属于银行”属于通说，但是仍有少数学者认为存款所有权归属于存款人。例如，“基于物权的价值化，存款人将货币交与银行，根据‘所有与占有一致’的原则，货币的所有权在客观上确实发生了转移，但作为价值形态存在的存款的所有权并没有发生移转，存款人仍然对银行账户资金享有所有权，可以直接支配作为价值形态存在的银行账户资金。存款人对于银行账户资金所享有的权利当属物权无疑。”(49)这一观点实际上是孟勤国教授的物权二元结构理论的具体化，即存款人在将自己的资金存入银行后对自己的银行账户资金仍享有所有权，银行对存款人存入的资金仅取得利用权。“说一个人对其银行存款没有所有权而只有债权，绝对不符合生活常识。”(50)由于“直接支配是物权的基本要素之一”，(51)“物权尤其是所有权之内容，原本是对标的物之现实支配，自为使用收益”，(52)所以在这些学者看来，存款人对存款具有直接支配权亦是其所有权的应有之义。
在货币银行学上，存款人对存款的支配权根源于存款的可替代性，存款之所以可以替代货币，则在于其自身的特性。例如，美国《银行控股公司法案》第2(c)节将“银行”定义为任何“接受存款，而存款人有法定权利根据提示取款，以及从事商业贷款业务”的机构。而提示取款的法定权利是指“在没有事先通知或者限制的情况下提取存款的权利”，(53)也就是说银行不得设置任何障碍限制存款人取款的法定权利，存款人的这一权利也在银行所负有的支付保证义务上得到了相应的体现。存款的这一特性无非表明存款与其所代表的同种类货币之间无障碍的流动性，进而才能作为货币的替代物。需要说明的是，并非任何到期的债权与其所代表的物均具有可替代性。在实物经济中，债权不过是物质产品流转的法律手段，物权才是这个过程的起点和终点，任何到期的债权最终都可能交割为实物。如果某人负有随时交付某物(货币除外)的义务，他将不敢作出超过其履行能力的允诺。“但就货币而言，其情况则相反。因为除了用以交换之外不会有人需要货币，除非货币已经停止作为一般的交易媒介，否则也不会有人去消费它，所以才可能用债权作为其代表，代表可以随时取得的一定数量的货币，且其一般兑换性与其能否应持有者之要求而真正兑换都是毫无问题的；此项债权很可能在社会中辗转流通，而无企图实现其所代表之权利。”(54)
根据传统民法理论，债权是请求权而非支配权，这也是认为存款人对存款享有所有权而非债权的学者的逻辑起点。然而，在银行法上，存款人对存款享有支配权却正是因为其对存款享有债权而非所有权。这样一种截然相反的立场实际上蕴含了银行业制度变迁的法律选择。在人类历史上，银行业发端于金银保管业，银行家则脱胎于金匠。这样一种由金匠所主导的诱致型制度变迁的动因，则是人性的贪婪与货币的可替代性，“他们太渴望从中渔利，甚至愿意为存款者支付利息，从而可以将货币‘放贷’出去。”(55)然而，金匠的放贷行为具有很大的欺骗性，因为存款人原以为他们的金银被安全地保管于金匠的保险柜里，才敢放心地将票据作为金银的替代物用于交易。事实上，金匠保险柜中一份金银的背后有两份甚至更多的票据，而只有一张是源于实际黄金保管而形成的真实票据。金匠的这一“渔利”手法就是现代银行业在部分存款准备金制度下的信用创造过程，而他们伪造的票据(仓单)则是现在的存款凭证。事实上，金匠的这一高风险的逐利行为却孕育了银行业的诞生。然而，“受人之托，忠人之事”是最基本的保管伦理，金匠这么做必然是有法律风险的，而银行业能否获得长足发展就完全仰赖于金匠的这一侵占“原罪”能否被豁免。主审“弗利案”的哥特汉姆(Cottenham)爵士选择豁免金匠的“侵占罪”，方法就是只承认存款人对存款享有债权，所有权则归于银行。作为补偿，银行法赋予存款人自由取款权，从而使得存款人享有随时到期的货币债权，使得存款成为货币的替代物与事实上的货币；作为逻辑的必然延伸，既然存款已是事实上的货币，存款人对存款自然享有支配权。
可见，从传统物权理论演绎出存款人支配权的权源是其享有的所有权。然而，从银行业发生学可知，存款人对存款的支配权恰恰来自其享有的债权。存款人对存款享有债权作为一种制度变迁的结果，再一次印证了霍姆斯的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”这一著名论断。
(二)存款的债权保护
尽管存款人对存款的支配权来源于债权而非所有权，但是根据传统物权理论，支配权似乎是物权的“专利”，那么，有无可能对存款人的存款债权予以物权保护，或者将存款债权予以物权化?
既然存款作为货币的替代物可以成为事实上的货币，那么，可以从货币的保护方式来寻求存款的法律保护路径。尽管货币的形态多样，但就其种类而言，大致可以分为商品货币(commodity money)、命令货币(fiat money)与信用货币(credit money)。而且，“商品货币以外的大多数货币，均可归为信用货币。”(56)所谓信用货币，“是指对任何个人或法人具有债权的货币。但是此类债权一方面须能要求立即偿付(payable on demand)，另一方面又属绝对安全(absolutely secure)；果能如此，则此类债权的价值及其所代表的货币金额就不能有差别地存在，而参与货币交易者也就不会用独立的过程来评估其价值。”(57)“20世纪30年代西方各国放弃金本位制以来，开始发行不可兑换的信用货币，信用货币也就在名义上成为中央银行的债务和持有人的债权，尽管这种债权是不能兑现的。”(58)当前各国政府发行的法定货币均是信用货币，而且是不可兑换的。例如，“美联储银行券是美联储向持有人开具的借据，属于负债。但同大部分负债不同，美联储只承诺用美联储银行券偿付持有人，也就是说，这些借据只能用其他的借据来偿还。”(59)由此可见，各国发行的法定货币在本质上与存款一样，都是持有人享有的债权。两者的区别在于债务人不同，法定货币的债务人是各国法定货币发行机构，存款的债务人则是银行。
货币的债权属性给其民法定位带来难题。“民法和物权法的大多数具体制度和表述以有体物为出发点和归宿点。”(60)例如，《德国民法典》采用物债二分体系，且将物权客体仅限于有体物。于是，货币在民法典物权编中的定位即成问题。若将货币等无形财产权作为财产支配权的客体看待，则必然出现权利客体与权利本身相混淆的逻辑困境。孟勤国教授认为，这一逻辑困境“实质上是传统物权价值取向与现代社会生活状况的内在矛盾冲突的反映”，(61)因此，“现代社会的物权制度，应该以财产的价值性为支点，不必纠缠于有体物、无体物之中。”(62)“所有权客体价值化之极端即为货币，货币固为吾人所有，但其本身之用益价值极微，其价值乃存在于交换价值。故货币所有权不过是价值所有权，其所有之实体，不过是观念的产物而已。”(63)谢在全教授的这一论述以政治经济学上商品价值的二分法为分析工具，即商品具有使用价值与交换价值。此处的“货币”显然是指信用货币，具化该信用货币的现金的使用价值或用益价值确实极低，无非一张印钞纸而已。但此类债权(信用货币)的价值与其所代表的货币金额之间无任何差别，所以货币的价值主要体现为交换价值，进而推导出货币的价值所有权概念。实际上，日本的四宫和夫教授早在1975年就提出了价值所有权概念，“在金钱所有权只归属于委托人所有时，所有权作为单一的东西而存在，但在寄存完成后，对物所有权与价值所有权分离，委托人虽然丧失了对物所有权，但在受托人还有其他债权人时，委托人却对此拥有优先性的物权返还请求权。”(64)
作为对物所有权的相对概念，价值所有权概念的提出无疑极具创新意义。在四宫和夫教授看来，存款合同作为一种消费保管合同，在存款人将货币存入银行之后，银行获得了对物所有权，存款人则获得了价值所有权。其实，这一论断的法理基础即在于前文关于存款法律关系性质的阐述，即存款是货币的完全替代物，存款人不具有货币的对物所有权，却具有对存款所代表的货币金额的支配权。但是在大陆法系“一物不能有二主”的物权法框架下，欲从存款人享有的这种支配权中推导出价值所有权概念显然是行不通的。也就是说，价值所有权概念也只能停留在学说层面。对于货币而言，“其结果在实定法上之技术而言，货币之所有与占有完全一致，故关于货币无物权请求权而只有债权请求权。”(65)鉴于货币与存款之间的可替代性，笔者认为，存款人对于存款也只能享有债权请求权，而不能行使物权请求权。事实上，随着现代财产法理论的发展，“承认货币和金融资产的内容具备债权的特性，并不妨碍它们成为支配权的客体。”(66)
理论上的争议延伸到立法层面，导致我国关于“储蓄”的法律规定也发生了冲突。《物权法》第65条规定：“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。”从体系解释来看，储蓄应该归私人所有，但是为何立法对其他各种类型的财产基本上都明确规定其权属，唯独不明确规定储蓄的权属，而只是规定其“受法律保护”?事实上，债权也同样是受法律保护的合法财产，更何况1993年施行、2011年修订的《储蓄管理条例》第5条也明确规定“国家保护个人合法储蓄存款的所有权”。当然，就立法法理论而言，因为下位法不能违反上位法的规定，因此《储蓄管理条例》第5条的规定是无效的。但是，这些法律规定的冲突至少在一定程度上反映了立法者对这一法律问题无法予以准确的定性。
作为“存款所有权归属于银行”的一个逻辑延伸，如何保护存款人的存款债权即成为一个问题。因为存款人享有存款债权这一通说依然无法消解其与司法实践严重乖离的矛盾。其中，分歧的焦点在于如何理解存款人对存款的支配权。正如米塞斯教授所言，商品信用交易意味着放弃商品所有权者就无法通过支配商品获得满足；作为流通信用交易的存款，虽然存款人放弃了货币所有权，但是其获得的随时到期的存款债权仍然具有交易媒介的功能，存款人的支配权没有遭受丝毫的减损。实际上，这既是那些认为需要以物权方式保护存款人存款债权的观点的理论依据所在，也是认为存款人对存款享有所有权的观点的理论依据所在。但是，笔者认为，对存款人存款债权的物权保护方式根本无法化解存款人在银行破产时所面临的权利保护困境。
这一判断来自对我国《商业银行法》第71条第2款的解读。如果存款人享有存款所有权，则其在银行破产时作为所有权人自然可以对存款资金享有取回权，但是《商业银行法》第71条第2款并未赋予存款人此种权利。事实上，即便存款人享有取回权，其也无法取回存款，因为银行通过信用创造“凭空”生成的存款数倍于原始存款，银行根本无法同时应对存款人的取回权。如果银行享有存款所有权，那么存款人只能按照正常的破产清算程序与其他债权人一样获得清偿。对此，可能会有学者持不同意见，认为《商业银行法》第71条第2款虽然未规定存款人的取回权，但是该款规定存款人可优先于一般债权人获得清偿，其中的原因则在于存款人的存款债权具有物权属性。实际上，这一规定有违法治的基本精神。“《商业银行法》第71条第2款规定了个人储蓄存款的本金和利息要优先于其他普通债权受偿，这是立法将个人的基本保护或者保障转嫁给其他市场主体的表现，不符合市场经济中法制平等保护市场主体权利的精神。新的《企业破产法》第113条所确立的破产财产清偿顺序规则已经没有给个人储蓄存款债权以个别的保护。”(67)而且，即便是基于银行业的特殊性考虑，在我国存款保险制度建立之前，为防止银行出现挤兑风潮而作出的这一临时规定，也随着我国《存款保险条例》的出台失去其继续存在的理由。例如，在美国，“随着联邦存款保险的到来，银行挤兑或恐慌已经基本上消失了。”(68)
综上所述，存款人对存款支配权的获得与维持不在于其存款债权是否具有某种优先效力，而在于银行的持续经营，即银行不会因为存款人行使自由取款权而陷入流动性困境。质言之，我们并不需要赋予存款人的存款债权某种优先效力，只要予以通常的保护即可。
五、余论
当下的中国法学界并不乏理论创新，缺乏的只是具有理论洞烛力和融贯力的“法学上之发现”。(69)存款所有权的归属并不是一个仅仅通过逻辑推演就可以解决的命题，它是与银行业的产生联系在一起的，理应从银行业发生学的历史脉络中觅得存款所有权的配置原理。如果存款所有权归属于存款人，则银行业无从产生；如果存款所有权归属于银行，则存款人必定能够对存款享有支配权，以作为对存款人放弃其存款所有权的补偿。显然，历史选择了后者。作为利益平衡的结果，存款人对存款享有的债权与支配权的关系犹如一体两面，须臾不能分离。
为此，笔者认为，应坚持民法通说以重构司法实践，而这显然是需要勇气的。因为民法通说与司法实践的乖离已超出常人的预期，也就是说，坚持民法通说意味着绝大多数的司法实践错了。从时间逻辑上看，在笔者梳理的269起案例中，接受《最高人民法院公报》刊载的“王永胜案”“指导”的案例只有“徐方琴案”。学者或许也只能从“王永胜案”的判决细节中发现其中的制度变迁轨迹。例如，解亘教授指出，最高人民法院在发布“王永胜案”时修改了生效判决的理由。“原来的诉讼请求是让银行赔五万块钱，所以法院判银行赔五万块钱。公报案例修改成银行还欠五万块钱。理由其实有一个很细微的变化。以前我们国内的法院总是把存款理解为是储户的所有权对象。最高人民法院这样一改，已经把这个观念全部改掉了，不再认为储户的钱被偷了，而认为什么呢?是银行欠你一个债……这样的理解就跟国外的学理完全接轨了……但是最高人民法院说得非常隐晦，导致很多法官到现在还是按原来的思路判案子。”(70)本文不过是将存款人对存款享有债权的原理揭示出来，由此带来的重构司法实践的结果仅是一个“副产品”而已。
具体而言，基于债的相对性，债务人向第三人的清偿，除非该第三人享有的债权符合准占有的要件，否则不发生债务消灭的法律效果。在民法著作中，准占有的一个经典案例是：“甲有乙银行的存单及印章，被丙所窃，交其受雇人丁冒领款项。在此种情形，丙行使甲对乙银行的债权，为债权准占有人，并为无权占有，丁为丙的受雇人，受丙的指示，而为债权的行使，系属丙的占有辅助人。丙凭真正之存单及印章由其占有辅助人丁冒领款项，乙银行不知其非债权人者，依第310条第2款规定，银行得对存款户主张有清偿之效力，存款户不得请求返还同一数额之金钱，银行不负侵权行为或债务不履行之损害赔偿责任。”(71)然而，问题在于该案例中的银行存单是真实的，而伪卡交易民事案件中的银行卡(存款凭证)都是复制的，如果识别伪卡已经成为银行的一项义务，(72)那么伪卡交易民事案件就无法适用债权准占有理论。因为既然银行能够而且必须识别第三人持有的伪卡，那么，第三人得以让其信赖的虚假外观就不复存在，银行向第三人的清偿也就不构成向存款人的清偿。
实际上，本文的研究结论是笔者在全面权衡存款人、银行业与银行卡产业三方利益的基础上得出的。因此，本文的结论不失为一个共赢的选择。
首先，法律之所以将存款所有权配置给银行，如前所述，这是银行业发生学的要求。
其次，那些主张存款人享有存款所有权的学者虽然没有言明，但是在潜意识中认为由存款人享有所有权才更有利于维护其利益，否则就不会存在认为存款人因为没有存款所有权就不敢去银行存款的说法了。其实，运用债法准占有理论的“王永胜案”与“徐方琴案”恰恰是维护而不是损害存款人的利益，而且由于存款保险制度的存在，存款人根本不用担心存款的安全性问题。
最后，在伪卡交易民事案件中适用准占有理论，会对银行(发卡行)形成客观归责的法律效果。这就意味着在伪卡交易民事案件中，只要银行向第三人进行了清偿，就不发生债务消灭的法律效果，存款人的债权仍然存在，银行则要承担所有的损失。可能会有学者指出这不利于中国银行卡产业的长远发展。笔者认为，如果将银行卡这种存储介质看作发卡行提供的产品，准占有理论形成的客观归责类似于产品责任法上的严格责任。然而，由于产品缺陷导致消费者财产或人身遭受损害的可能性极低，“获得小概率事件的有用信息的成本很高(相对收益而言)，消费者即使细心阅读免责声明也不见得能获得正的净收益。”(73)这也正是产品责任法采用严格责任的根本原因，“严格责任规则实际上成为消费者完全信息的替代物”，(74)如果消费者知道因产品缺陷遭受的损失会得到完全的赔偿，他们会把这种产品视为绝对安全的产品，而不论他们对该产品的风险掌握多少信息。对于发卡行而言，应对严格责任最好的策略就是消除银行卡的产品缺陷。事实上，现有的伪卡都是由于磁条卡本身的技术过于简单所致，在ATM、POS机上交易时侧录磁条卡磁道信息、复制伪卡盗取持卡人资金的风险无处不在。由于芯片卡自带密钥体系和身份鉴别功能，具有非常高的安全性，随着芯片卡的普及，“卡不离身，资金被盗”的现象在通过ATM、POS机进行交易时将不再发生。既然如此，如果中国的银行卡产业基于上述客观归责而采取芯片技术，那么必将有利于该产业的长远发展，而这也正是中国人民银行当前所极力推进的工作。
注释：
①广西壮族自治区贺州市中级人民法院(2011)贺民二终字第31号民事判决书。
②广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法金民终字第391号民事判决书。
③解亘：《冒领存款纠纷背后的法理——王永胜诉中国银行南京河西支行储蓄存款合同纠纷案评析》，《浙江社会科学》2013年第2期。
④同前注②。
⑤《最高人民法院公报》2009年第2期。
⑥同前注③，解亘文。
⑦其木提：《货币所有权归属及其流转规则——对“占有即所有”原则的质疑》，《法学》2009年第11期。
⑧汪鑫主编：《金融法学》，中国政法大学出版社1999年版，第200页。
⑨姜涛：《认真对待法学通说》，《中外法学》2011年第5期。
⑩李健男：《存款行为法律性质新论》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2006年第6期。
(11)强力：《金融法》，法律出版社2004年版，第147页。
(12)[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义V3债权各论(中卷二)》，周江洪译，中国法制出版社2008年版，第170页。
(13)同上注，第197页。
(14)谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第10页，注释①。
(15)吴志攀：《金融法概论》第4版，北京大学出版社2000年版，第145页。
(16)同前注(12)，我妻荣书，第169页。
(17)同前注⑩，李健男文。
(18)同前注(12)，我妻荣书，第195页。
(19)[美]默里·罗斯巴德：《银行的秘密：揭开美联储的神秘面纱》第2版，李文浩、钟帅译，清华大学出版社2011年版，第94～95页。
(20)See Ludwig Von Mises,The Theory of Money and Credit,Liberty Fund Inc.,1981,para.III.15.6.
(21)同前注(19)，默里·罗斯巴德书，第98～99页。
(22)彭冰：《商业银行的定义》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。
(23)同前注(12)，我妻荣书，第211页。
(24)在金钱价值未被置于流通领域而仅仅产生保管金钱这种关系的情形，保管人并不取得金钱的所有权，所以在刑法上是可以构成侵占罪的。参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第4页。
(25)See Foley v.Hill and Others(1848)2 H.L.C.,pp.36-37.
(26)同前注(15)，吴志攀书，第145页。
(27)同前注(19)，默里·罗斯巴德书，第94页。
(28)Murray N.Rothbard,The Case Against the Fed,Ludwig Von Mises Institute,2007,p.44.
(29)胡吕银：《现代物权思维下对公司财产权利结构的新解析》，《法学》2012年第2期。
(30)同前注(20)，Ludwig Von Mises书，第III.15.5段。
(31)同前注(22)，彭冰文。
(32)同前注(20)，Ludwig Von Mises书，第III.15.18段。
(33)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第287～288页。
(34)同前注(20)，Ludwig Von Mises书，第III.15.11段。
(35)同上注，第III.15.14段。
(36)同前注(19)，默里·罗斯巴德书，第130～131页。
(37)参见王卫国主编：《银行法学》，法律出版社2011年版，第74页。
(38)同前注(19)，默里·罗斯巴德书，第98页。
(39)[美]莉莎·布鲁姆、杰里·马卡姆：《银行金融服务业务的管制：案例与资料》第2版，李杏杏、沈晔、王宇力译，何美欢审校，法律出版社2006年版，第7页。
(40)[英]基思·贝恩、彼得·豪厄尔斯：《货币政策理论与实务》。杨农等译，清华大学出版社2013年版，第11页。
(43)[英]弗里德里希·冯·哈耶克：《货币的非国家化》，姚中秋译，新星出版社2007年版，第102页。
(44)同前注(19)，默里·罗斯巴德书，第104页。
(46)同前注(43)，弗里德里希·冯·哈耶克书，第104页。
(47)[美]米尔顿·弗里德曼：《货币的祸害——货币史片段》，安佳译，商务印书馆2006年版，第20页。
(49)张里安、李前伦：《论银行账户资金的权利属性——横向公司诉冶金公司、汉口支行案之理论分析》，《法学论坛》2007年第5期。
(50)孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2002年版，第40页。
(53)同前注(39)，莉莎·布鲁姆、杰里·马卡姆书，第41页。
(54)同前注(20)，Ludwig Von Mises书，第III.15.15段。
(55)同前注(19)，默里·罗斯巴德书，第92页。
(56)同前注(20)，Ludwig Von Mises书，第I.3.25段。
(57)同上注。
(58)王卫国：《现代财产法的理论构建》，《中国社会科学》2012年第1期。
(59)[美]弗雷德里克·S.米什金：《货币金融学》第9版，郑艳文、荆国勇译，中国人民大学出版社2011年版，第324页。
(63)同前注(14)，谢在全书，第10页，注释①。
(64)同前注(24)，佐伯仁志、道垣内弘人书，第12页。
(65)同前注(63)。
(66)同前注(58)，王卫国文。
(67)李金泽：《〈商业银行法〉市场退出规制有问题》，《银行家》2007年第6期。
(68)同前注(39)，莉莎·布鲁姆、杰里·马卡姆书，第100页。
(69)王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第3页。
(70)解亘：《判例研究六人谈：判例研究及其对中国法学理论的影响》，《华东政法大学学报》2015年第5期。
(71)王泽鉴：《民法物权2：用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版，第387页。
(72)根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第15条的规定，“设密码的银行卡被伪造后交易的，银行未识别伪卡，一般应当对卡内资金损失承担不少于50％的责任。持卡人对银行卡被伪造存在过错的，可以减轻或免除发卡行或收单机构因不能识别伪卡而应承担的民事责任。”
(73)[美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第305页。
(74)[美]A.米切尔·波林斯基：《法和经济学导论》，郑戈译，法律出版社2009年版，第94页。