政府和社会资本合作(PPP)项目合作协议示范文本(试行)_社会资本方投资建造形成的ppp项目资产

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作者：余文恭

• 前言

本书所称的社会资本方是泛指PPP项目的项目公司或是社会资本。有关于社会资本方所涉及的问题，可以区分为外部关系以及内部关系两部分，外部关系则着重于政府方与项目公司之间相关问题的讨论，而内部关系则着重于项目公司内部股权融资以及股权结构相关问题的讨论，本章所讨论的内容以外部关系为主，内部关系将在后续的章节中进一步讨论。

• 由谁担任社会资本方

一、社会资本方的资格

依据《PPP合同指南》的规定：“社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业”，至于社会资本具体项目的投标资格，基本上都规定在PPP项目的采购文件中，虽然不同的项目有不同的要求，但是总的分析可以归纳为三个字“好、富、多”，也就是“能力好、有财力、经验多”，这三个字说的轻松，达标却不容易，主要的原因是PPP项目周期长、规模大，因此有钱的人没能力，有建设能力的没有运营能力，有运营能力的又没钱，所以必须由各种条件的社会资本组成联合体参予投标，才有可能达到要求。

二、联合体资质如何认定

有关于联合体的资质该如何认定？笔者认为有两项因素须要考虑，一个是要防止资质低的竞争者借用资质高的竞争者的名义投标，二要考虑PPP项目通常是由团队投标，很少有单一竞争者什麽资质都具备，在这个前提下该如何认定团队资质，是很值得讨论的，本书拟从解释论以及立法论两个观点，说明此一问题。

1. 解释论角度

依据《政府采购法实施条例》第22条第1款的规定：“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。”由此规定可知，政府采购联合体资质的认定是，同类资质的竞争者(即供应商)按资质低的确定联合体的资质，因此反面解释，如果不是同类资质的竞争者，基本上就不以资质低的认定联合体资质，例如：联合体中A承包商具有甲级资质、B承包商具有乙级资质，而AB属于同类的竞争者，因此联合体资质应以资质低的，也就是以B承包商的乙级资质，认定联合体的资质，又例如：联合体中有A承包商具有甲级施工资质，B运营商具有物业一级资质，由于AB不属于同类的竞争者，因此不因为B运营商不具施工资质，而认定联合体不具有施工资质，而应认定具有甲级施工资质。

2. 立法论角度

笔者认为从立法论的观点，不需要规定同类竞争者以资质低的认定联合体资质，相反的，我们应该要开放各方社会资本合作参予投标，尤其是大的PPP项目，至于如何防范借用资质的问题，笔者建议在采购文件中要求主要投资人，或是各类竞争者中资质最高的投资人，必须投资项目公司达到相当的比例，钱投得越多所承担的投资风险也就越大，这些投资人为了控管风险自然会管理项目，而不敢任意的出借资质，因此建议未来立法可以放宽联合体的认定标准。

三、融资平台公司可否担任社会资本方

依据《PPP操作指南》第2条的规定，本级政府所属融资平台公司不能担任社会资本方，换言之，如果不是本级政府的PPP项目，融资平台公司是可以担任社会资本方的，但是这个规定后来被国务院办公厅出台的文件给修正了，依据《推广PPP模式的通知》规定：“大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权利关系。严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目，进行变相融资。”由此可知，如果融资平台公司作为社会资方参与当地政府的PPP项目，必须符合以下三个条件，第一、融资平台公司与政府脱钩健全治理、第二、公告不再承担地方政府举债融资职能、第三、承担政府债务已纳入政府财政预算，并得到妥善处置；由上述这三个条件内容可知，比起《PPP操作指南》第2条的规定，更为放宽。

四、国有企业可否担任社会资本方

依据《PPP操作指南》第2条的规定，本级政府控股的国有企业不能担任社会资本方，换言之，如果不是本级政府的PPP项目，国有企业可以担任社会资本方；此要特别说明的是，国有企业如果符合前述《推广PPP模式的通知》的三个条件，可否作为社会资本方参予当地政府的PPP项目？笔者认为，融资平台公司与政府方的关系是最为紧密的，如果政策上允许融资平台公司符合三条件下，可以参予本级政府的PPP项目，举重以明轻，国有企业与政府方关系的紧密程度次于融资平台公司，因此解释上应认为国有企业符合三条件的情况下，可以参予本级政府的PPP项目。

五、基金投资项目公司，应认定为社会资本方或是融资方

实践中常见投资人引进基金以股东身分投资项目公司，则基金应认定为社会资本方或是融资方？如果基金是社会资本方，则基金须以联合体成员的身分参予投标，如果基金是融资方，就不需要参予投标；依据《推广PPP模式的通知》的规定：“中央财政出资引导设立中国政府和社会资本合作融资支持基金，作为社会资本方参与项目，提高项目融资的可获得性。”似认为基金是社会资本方，惟笔者认为了吸引更多资金参予PPP项目，将基金认定为融资方可能更为合适。

• 项目公司成立与投资问题的讨论

一、PPP项目是否一定要成立项目公司

依据《PPP合同指南》的规定：“本指南所称社会资本方是指与政府方签署 PPP 项目合同的社会资本或项目公司。”以及《特许经营管理办法》第16条的规定：“实施机构应当在招标或谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司。”由上述规定可知，并没有要求PPP项目必须成立项目公司，因此具体的项目是否该成立项目公司，应考虑以下因素：第一、成立项目公司有双项风险阻隔的效果，既可以阻隔来自社会资本方公司的风险，进而保护项目，某种程度也可以阻隔来自项目的风险，保护社会资本方公司，因此大的项目，一般会考虑成立项目公司，第二、基于合理避税的原因，也会考虑成立项目公司，例如BOOT的项目，合作期间项目资产的产权归属于项公司，合作期间到期项目公司无偿移交资产，一般有两种途径，第一种方式是将项目资产的产权从项目公司转让到实施机构，第二种方式是社会资本将对项目公司的股权全部无偿的转让给实施机构，而笔者通常建议采用第二种方式(股权转让)移交会比第一种方式(资产转让)移交来得好，可以避开不动产转让的税捐，而如果要采用第二种方式移交，则必须成立项目公司，第三、基于银行的要求，银行办理项目融资为了对项目进行专款专用的控管，或是要求社会资本方必须投资一定的项目资本金，贷款条件中经常要求必须成立项目公司，第四、如果项目参予的社会资本方众多，成立项目公司相当于提供了一个合作平台，各方可以在这个平台上折冲协调分配各自的利益，对项目的推进有相当的助益。

二、政府方是否一定要投资项目公司

依据《PPP合同指南》的规定：“项目公司可以由社会资本（可以是一家企业，也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。”由此规定可知，项目公司可以由社会资本成立，也可以由政府方与社会资本共同成立，如果政府方投资项目公司，为了不合并报表，规定政府方不能控股以及控制项目公司；因此政策上没有要求PPP项目政府方一定要投资项目公司，既然没有强制要求政府方一定要投资，则笔者经常被咨询的问题是，在具体的项目上政府方如何判断是否该投资项目公司？有关这个问题，我们可以从以下几个方面讨论：

1. 补贴项目公司

政府方如果是基于补贴的原因投资项目公司，通常会在股东协议中约定政府方不分红或是少分红，因为如果政府方的出资代表投资项目公司，依然按照同股同权的方式分配利润，相当于政府方付费给项目公司，项目公司再分红给政府方，不仅增加了政府方的支出，也达不到补贴的效果；即便政府方以放弃分红的方式补贴项目公司，但是PPP项目中政府方补贴项目公司的手段很多，笔者认为好像没有理由非要政府方以投资项目公司并放弃分红的方式进行补贴。

2. 监管项目公司

还有一种说法是政府方投资项目公司后，政府方可以以项目公司股东的身份更好地实现知情权，并进而监管项目公司；笔者认为，政府方在项目公司中是少数股东，如果股东协议中没有约定政府方特权，政府方通过同股同权的形式，对项目公司的决策是起不了作用的，如果股东协议中约定了政府方特权，政府方又会过度涉入项目公司的运营，而且政府方真要实现知情权、真要监管项目公司，政府方不需要投资项目公司，在PPP协议中约定政府监管的手段即足已。

3. 基于增信的考量

有的融资方对项目公司的贷款条件中要求，政府方必须投资项目公司，融资方才给项目公司贷款，原因是融资方认为政府方投资项目公司，成为项目公司的股东后，融资方办理融资比较有信心，并且认为项目公司有了政府的成分后，项目公司如果欠债不还，政腐方不会弃之不理，当然这不是法律上客观的理由，这是心理上主观的理由，如果是基于这个理由，政府方可能是需要投资项目公司的。

4. 基于融资的协助

笔者认为前述的三个理由，都不是政府方投资项目公司最主要的理由，本书认为政府方投资项目公司最主要的理由在于，如果是个大型的PPP项目，社会资本股权融资负担过大，政府方投资项目公司可以减轻社会资本股权融资的负担，有助于撬动融资方的资金贷款给项目公司，因此如果是大型的PPP项目，笔者建议政府方投资项目公司。

• 社会资本方与项目公司的签约程序

一、概述

PPP项目不一定要成立项目公司已如前所述，因此设计交易结构时，可以直接由社会资本与实施机构签约，也可以由中标的社会资本组成项目公司后，再由项目公司与实施机构签约，但是实践中以成立项目公司签约的态样居多，因此以下的内容将以成立项目公司为前提进行讨论。

由于社会资本中标的时后，项目公司尚未成立，因此签约的程序该如何进行？目前实践中，存在着两种说法：第一说法认为，由中标的社会资本方与实施机构签订正式的PPP协议，待项目公司成立后，再由项目公司与实施机构签订承继PPP协议的补充协议；第二种说法认为，先由中标的社会资本方实施机构签订初步协议，待项目公司成立后，再由项目公司与实施机构签订正式的PPP协议。本书认为第一种说法的签约方式问题在于，社会资本与项目公司的权利与义务是不相同的，采用第一种签约方式，两者经常会发生混淆的情形，而且如果项目公司股本筹资发生了问题，采用第一种签约方式就由社会资本代替项目公司直接履约，试问如果社会资本无法顺利筹得注册资本，从实施机构的立场，敢让这种资金短缺的社会资本履约吗？因此本书认为应采第二种方式为宜。

根据上述第二种签约方式，以下将区分签订初步协议，以及签订PPP协议两个阶段说明：

二、签约初步协议阶段

如果是成立项目公司的PPP项目，社会资本中标的时后，项目公司还没有成立，应先由社会资本与实施机构签订初步协议，初步协议的内容可以概括成“两金+四步奏+一同意+一协商”，说明如下：

1. 两金

两金指得是当社会资本方中标后，先缴交签约保证金，双方完成初步协议的签订后，再由实施机构退还投标保证金，签约保证金担保的对象最主要是社会资本于初步协议中所承担的义务，至于签约保证金何时退还，笔者认为当社会本方完成项目公司注册资本金的出资程序时，即可按比例退还。

2. 四步奏

所谓四步奏指得是：步奏一、由社会资本与实施机构签订股东协议[1]，步奏二、通过公司章程+一协商，步奏三、成立项目公司，步奏四、由项目公司与实施机构签署PPP协议。具体内容说明如下：

步奏一、签订股东协议，是指如果是政府方投资项目公司的PPP项目，则股东协议应作为采购文件的一部分，社会资本与实施机构签署初步协议时，同时签订股东协议，由于实施机构在股东会中是少数股东，因此在股东会里要通过对实施机构有利的公司章程是有困难的，实施机构只能通过股东协议影响公司章程的内容，因此实施机构应将希望放在公司章程的条款内容，放在股东协议里并要求社会资本于股东会中通过有该条款的公司章程。

步奏二，通过公司章程，也就是依照公司法所要求的法定程序，召开股东会通过公司章程。这里要讨别论的是，公司章程是否可以成为采购文件的一部分？，本书认为是不可以的，因为公司章程必须依据公司法规定的程序召开股东会后，才能成立生效，并不会因为双方签署而生效，因此公司章程不得作为采购文件的一部分。此外，公司章程通过后，请问股东协议是否失其效力？笔者认为这要看股东协议里的具体规定，可以约定失效，也可以约定继续有效，并不当然一定失效。

步奏三，成立项目公司，有关项目公司的成立中最关键的问题在于，注册资本的资金是否如期到位，社会资本于股东协议中所承诺的资金，如期到位，则可以进入到签约程序；由于最新的公司法已经取消了验资程序，因此实施机构可以在股东协议中要求，由实施机构委托的注册会计师进行验资程序。

步奏四、签署PPP协议，如果公司章程通过的内容，符合股东协议以及协商的要求，且社会资本于股东协议中所承诺的资金到位，则实施机构可以和项目公司签订正式的PPP协议。

3. 一同意

所谓一同意是指，实施机构要求如果社会本方于合作期间转让股权，应该经实施机构的同意。为何将此条款约定在初步协议里，而不约定在PPP协议中，最主要的原因在于限制股权转让的对象是社会资本，而不是项目公司，社会资本并不签署PPP协议，因次才约定在初步协议中。

4. 一协商

所谓一协商是指，社会资本召开股东会之前，应将公司章程的草案内容提交给实施机构协商，实施机构核对公司章程草案中是否有股东协议所要求的条款内容，双方经协商确公司章程草案内容后，再由社会资本方于股东会中通过公司章程。

三、签署PPP协议阶段

所谓签署PPP协议阶段指得是，当章程通过出资到位后，由实施机构与项目公司签署PPP协议，签署子约(如果有)，并完成项目公司的前置义务[2]。笔者要特别强调的是不光是完成签约，还必须完成前置义务，所谓完成前置义务是指项目公司签约后必须完成的义务，否则实施机构可以提前终止PPP合同，是效力很强的义务。这些前置义务包括：缴交履约保函、支付前期费用、完成报建程序、完成融资交割程序。项目公司成立代表股权融资落地，完成融资交割程序代表债权融资落地，两个环节完成后，代表整个项目资金基本落地，因此PPP协议进入到履约的阶段。

• 社会资本与项目公司的合同义务

在成立项目公司的PPP项目里，社会资本与项目公司的合同义务是不相同的，具体内容比较如下表。

【图表7.1】社会资本与项目公司的签约程序

• 社会资本与项目公司的合同义务

在成立项目公司的PPP项目里，社会资本与项目公司的合同义务是不相同的，具体内容比较如下表。

【图表7.2】社会资本与项目公司的义务比较

[1] 笔者认为最正确的名称应该是发起人协议，因为此时公司都还没成立，属于公司发起阶段，因此称乎投资人为发起人是比较恰当的，但是《公司法》中使用了股东协议，未避免混淆，因此本书使用股东协议。

[2] 《PPP合同指南》的用语是“前提条件”，笔者认为用“前置义务”更为合适。

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