借新还旧后原担保人是否担责_担保法关于借新还旧的规定

担保合同作为借款合同的从合同，主合同的效力将直接影响从合同的效力，因此，在认定担保合同效力前，需先认定借新还旧合同是否有效，虽然借新还旧合同本质上是一种展期协议，以达到延缓旧款偿还期的目的，但该行为并未违反法律法规的禁止性规定，且中国人民银行办公厅在《关于借款合同有关法律问题的复函》中就已明确：“以贷还贷（或借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此“以贷还贷”的借款合同应属有效。”因此，在借新还旧合同内容系双方当事人真实意思表示的情形下，借新还旧合同应为有效合同，担保合同亦应有效。在合同有效的大前提下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，若第三人系保证人身份，则仍应向出借方承担担保责任，但若第三人系抵押人身份，是否仍可以适用该条司法解释？

裁判案例一：（2015）民提字第178号

裁判规则一：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，抵押人在不知情的情况下，抵押担保责任的承担问题可以参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条关于保证人部分的规定，抵押人不应就此承担担保责任。

案情简介：刘岳泉向农行冷水滩支行讲明借新还旧的意向，得到了农行冷水滩支行的默许，农行冷水滩支行发放本案2733万元的主要目的就是要百草公司归还到期的银行贷款和利息。后在时任农行冷水滩支行肖平进的建议下，刘岳泉与肖平进共同找到南华大酒店的法定代表人董事长何谋云，要求南华大酒店给百草公司提供担保，南华大酒店在这种情况下签订了《最高额抵押合同》。

法院认为：一、二审判决认为本案第三人提供抵押物的问题可以参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》关于保证人部分的规定，该认定并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”本案中，结合百草公司原法定代表人刘岳泉在公安机关的陈述、涉案借款的流向及使用情况、南华大酒店提供的录音等证据，可以认定涉案借款中，大部分借款系百草公司与农行冷水滩支行合意借新还旧并已经履行，只有少部分为新建项目借款。而该事实百草公司、农行冷水滩支行并未告知南华大酒店。因此，对于百草公司与农行冷水滩支行约定借新还旧的部分即14434929.91元，南华大酒店不应就此承担抵押担保责任。但是，涉案借款并非全部用于“借新还旧”，对于未用于借新还旧的部分，即12895070.09元，应当在本金及利息（计算至本金清偿之日止）范围内承担担保责任。结合案外人已经取得抵押、涉案房产价值以及担保债权的情况等因素，农行冷水滩支行应就涉案查封房产（即原抵押房产），在本金12895070.09元及利息范围内，享有优先受偿权，顺位在涉案房产已经设定的抵押权之后。在实际承担担保责任后，南华大酒店可以向百草公司追偿。

裁判案例二：（2015）民申字第2592号

裁判规则二：不动产物权经依法登记即发生效力，无论抵押人是否知道所抵押担保的借款改变了用途，不影响抵押权的效力，抵押担保责任承担的问题不适用《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第39条的规定，该规定只适用保证责任的情形。

案情简介：2007年12月6日，农行张湾支行与环都公司签订《借款合同》，约定农行张湾支行向环都公司发放贷款1000万元，借款用途为购买钢材。2007年12月7日，农行张湾支行向环都公司发放了贷款1000万元。当日，环都公司将该笔借款中的806.3920万元用于偿还环都公司担保的十堰中纺东风汽车专营有限公司在农行张湾支行处的到期贷款。农行张湾支行与环都公司于2008年6月18日签订的《借款合同》约定借款用途为购买钢材，亦被环都公司用于偿还其在农行张湾支行的到期贷款。利华丰公司与农行张湾支行签订《最高额抵押合同》时并不知道环都公司改变贷款用途的情形。

法院认为：本院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第39条的规定，只适用于担保人承担保证责任的情形。本案中，《最高额抵押合同》是当事人依法设立的有关不动产物权的合同行为。不动产物权的设立，经依法登记即发生效力。因此，无论利华丰公司是否知道所抵押担保的借款改变了用途，不影响抵押权的效力。农行张湾支行与环都公司于2007年12月6日签订的借款合同属于《最高额抵押合同》约定的担保范围。农行张湾支行与环都公司于2008年6月20日签订《借款合同》，在百隆公司对该借款合同依法不承担保证责任的情况下，该借款合同也属《最高额抵押合同》约定的担保范围。此外，农行张湾支行与利华丰公司在《最高额抵押合同》中，并未对利华丰公司免除抵押担保责任的情形加以明确约定，也未约定借款人改变借款用途《最高额抵押合同》无效。故利华丰公司应承担上述抵押担保责任。

通过上述案例分析，司法实践中，对抵押担保人能否适用最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第39条的规定，存在不同的理解与适用观点。因此，作为商业银行等债权人，若对相关适用观点差异不予以重视，极易增加借贷风险，为避免不必要的经济利益损失，除了确保借贷合同明确借新还旧事实，借贷、担保手续齐整、完备外，还可与抵押担保人签署相关会议纪要、备忘录或告知函等书面文件，以做到借、贷、担保三方当事人均知情。（作者单位：北京声驰律师事务所）

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