将银行卡借给他人使用的法律后果_借用别人银行卡使用犯法吗?

对借给他人使用的银行卡进行挂失取款如何定性（实务争议）

2016-06-07 刑事实务

整理人：薏米，个人公众号“薏米阳光”（微信号：yimiyg067）

薏米：对于涉及通过银行卡介质的具体犯罪法律适用问题，历来争议比较大，根本上而言，是我们对新生事物的研究不够深入，也未统一观点，再加上银行的特殊强势地位，改变了我们很多原有的认识。不得不承认，银行、银行卡、ATM机是特殊的东西，使得银行卡中实质上属于他人占有的财产，法律上合法持卡人是否也占有等，出现了不同的认识。针对该类案件，处理上我们认为需要慎重。

一、构成盗窃罪判例及观点

１、“晏某盗窃案”来源于《中国审判》2010年第51期“案例选登”

案情：被害人苏某与被告人晏某原系朋友关系。早在2005年5月31日，苏某经晏某同意借晏某的身份证到工商银行内江市中心支行新开了一个个人活期存折账户，并陆续存放几十万元人民币。2008年3月，晏某陪同苏某到银行取钱后，获知苏某在其账户上还有10余万元的存款，便心生不良念头。4月21日，晏某在苏某并不知情的情况下，以自己的身份证向银行进行了挂失，重新办理了存折，获得了原始密码并设置了新的密码，然后于5月17日、18日分两次取走了10.1万元人民币和1500余元利息。后经苏某报案而案发。

裁判结果：在审理过程中，出现了侵占罪、诈骗罪、盗窃罪、不构成犯罪四种观点，最终法院以盗窃罪定罪。

陈兴良观点：挂失并取走自己账户下他人款项构成盗窃罪，同意法院对晏某认定盗窃罪。（中国知网）

2、浙江省嘉兴市中级人民法院刑事 裁 定 书（2013）浙嘉刑终字第4号

案情：2011年下半年，万某甲借用被告人冯凤良的身份，在中国农业银行办理了卡号为62×××15的银行卡一张，并一直交由其父亲万某乙持有并使用。2012年8月28日，被告人冯凤良为偿还赌债，在被害人万某乙不知情的情况下，私自采用挂失、重置密码及冒领等手段，以银行取现、转账等方式，将被害人万某乙所持有的该农行卡内的人民币891264.67元全部转至自己新办理的卡号为62×××19的农业银行卡中；并于同月28日、29日先后在浙江省平湖市、海盐县及上海市等地的农业银行，从卡号为62×××19的银行卡中取出现金人民币205900元，用于偿还赌债及消费。

裁判结果：上诉人冯凤良以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被害人借用上诉人冯凤良的身份证办理银行卡，并无将银行卡内资金交由冯保管的意思表示；上诉人冯凤良在被害人持有该卡及密码的情形下，通过挂失、重新办卡等手段令被害人的安全保障措施失效，秘密窃取被害人存放于银行卡内的资金，其行为显然构成盗窃罪，其对定性所提异议不能成立。

3、山东省德州市中级人民法院刑事 裁 定 书（2015）德中刑二终字第21号

案情：2011年，被害人张某以出车方便带款为由让被告人薛振以其身份证办理一张农业银行借记卡用于出车支付费用、带回货款使用，不出车时交回公司，该卡由张某持有并使用。2013年12月份，被告人薛振从张某经营的公司离职，2013年12月31日，被告人薛振在张某不知情的情况下将该银行卡挂失补卡，当时卡内余额为271125.24元。后被告人薛振及其妻子高某某分多次将该银行卡内的存款取出后使用，并将部分款项分别储存在薛某甲、贾某某的银行卡内。2014年5月3日，被害人张某取款时发现此银行卡被被告人薛振挂失补卡作废后，多次要求被告人薛振将卡内存款返还遭到拒绝。案发后，被告人薛振及其亲属已将270899.42元退还给被害人张某。

裁判结果：关于上诉人薛振及其辩护人提出“薛振不构成盗窃罪，其行为符合侵占罪的构成要件”的上诉理由及辩护意见，经查，被害人张某实际保管并使用以上诉人薛振名字开户的银行卡，上诉人薛振在被害人张某不知情的情况下，将该银行卡恶意挂失，并补办银行卡，将卡内的现金人民币27.1万元控制后分多次取出存于他处和使用，其行为构成盗窃罪，此款并非上诉人代为保管或他人遗忘物。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人薛振以非法占有为目的，在他人不知情的情况下，采取挂失的方法，秘密窃取他人钱财，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大。

二、构成侵占罪的判例及观点

曹成洋侵占案［刑事审判参考第938号案例］——将银行卡借给他人使用后，通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为，如何定性，审编:最高法院刑三庭 罗国良

基本案情：2011年10月,曹成洋的邻居王玉申找到曹成洋及其家人,与曹成洋商定,用曹成洋及其家人的身份证办理四张招商银行卡供王玉申的亲戚张聪转账使用,并许诺每张卡给曹成洋200元的“好处费”。办理好银行卡后,张聪将银行卡拿走并设定了密码。2012年2月1日,曹成洋不愿意将其母亲杨春梅名下的招商银行卡继续提供给张聪使用,遂与杨春梅等人到招商银行淄博分行将以杨春梅名义开立的银行卡挂失并冻结了账户内资金,曹成洋在此过程中得知该账户内有人民币50万元资金。张聪得知该银行卡被挂失后,找到曹成洋表示愿意给好处费,让曹成洋取消挂失,但双方协商未果。2月9日,曹成洋与其母杨春梅等人在招商银行淄博分行补办了新的银行卡并重新设定了密码。后曹成洋与杨春梅等人在招商银行济南分行以曹成洋的名义办理新银行卡,并通过银行转账方式将杨春梅账户内的资金转人该新银行卡账户内。

裁判结果：就本案而言,由于我国对银行卡实行实名制,必须由本人携带身份证才能申领,银行卡内资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担,即银行卡申领人被视为银行卡的全部权利的所有人,其具有支配、使用卡内全部资金,冻结卡内资金,申请挂失及停止银行卡的使用等各项权利。如果银行卡有透支功能,则由银行卡的申领人承担还款义务,发生还款违约时也是由申领人承担违约责任。非经法定机关通过法定程序作出决定,任何其他人都无权对抗其行使上述各项权利。显然,无论银行卡由谁实际持有并使用,银行卡的权利义务都由申领人承受,卡内资金在法律形式上都处于申领人的控制之下。

因此,借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码,但其一旦将资金存放到借来的卡内,该资金就在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。本案中,虽然曹成洋的母亲杨春梅名卡的银行卡及密码一直由张聪本人持有和掌握,但该银行卡内的资金在法律形式上处在曹成洋及其家人的控制之下,曹成洋及其家人可随时通过将该银行卡挂失的方式实际控制该银行卡内的资金。曹成洋和其母亲到银行办理挂失、补卡及支取卡内资金的行为,正是对银行卡及卡内资金行使支配控制权的体现。因此,从挂失行为实施之日起,本案中的银行卡及卡内资金的实际控制人是曹成洋的母亲张春梅,而非张聪,且因曹成洋与张春梅具有特殊的亲属关系,该银行卡及卡内资金实际上一直是由张春梅和曹成洋共同控制。

曹成洋明知其母亲杨春梅名下的银行卡上的钱是张聪存人,仍然私自支取这笔钱,且在张聪发现后拒绝了张聪的还款请求,具有非法占有他人财产的主观故意。从客观方面来说,虽然杨春梅名下的银行卡一直由张聪本人持有,但该银行卡内的资金却随时处于曹成洋及其家人的控制之下,曹成洋及其家人可随时将该银行卡挂失从而占有卡内资金,曹成洋也确实实施了到银行办理挂失、补卡及支取资金的行为。上述行为无疑是将代为保管的他人财物占为己有,且拒不归还,应当认定曹成洋的行为构成侵占罪。公诉机关指控曹成洋犯盗窃罪属定性错误。根据刑法和刑事诉讼法的相关规定,侵占罪系告诉才处理的犯罪,只能由被害人提起自诉。法院依法裁定本案终止审理是正确的

挂失提取账户名下他人存款的行为性质

作者：杨兴培（华东政法大学），来源：《法学》2014年第11期，内容有删节

一、问题的提出

案例一：2009年4月，被告人仇某利用本人身份证办理了一张可以透支的银行贷记卡出借给被害人牟某使用，每月收取租金2000元。同年6月下旬，牟某在银行ATM机上使用时因操作不慎导致该卡被吞没。由于牟某不是贷记卡的合法所有人，无法凭自己的身份证材料取回贷记卡。为此，牟某及时将此情况通知了仇某，要其到银行领取该卡交还自己，并告知其卡内存有30万元资金千万不能动用。仇某得知这一情况后，产生了侵吞卡内钱款的意图。于是与人密谋后通过银行办理挂失、再进行补办新卡等手续，然后将卡内30万元人民币取出后占为已有。此案后因仇某自首而案发。[1]

案例二：被告人王某利用其在外地一家大公司当财务会计张某的亲戚关系，当上该公司驻上海办事处的司机。一日，该公司的剧董事长刘某和张某带了50万现金到上海采购货物，货物没买着又不想将现金带回公司，当时两人商议先将钱款存入上海的银行，以便将来购物所用时方便取用。于是刘某示意张某向王某借用一下身份证，但未向王某说明用意何在。随后，刘某和张某两人让王某驾车来到一家工商银行，并叮嘱王某在车上等候不要下车。刘某、张某两人下车后以王某的名义，将50万元钱款分1张30万元、1张20万元的存折存好，并设定了密码，存期为1年，存单由刘某保管。在两人存钱时，王某悄悄地下了车，边抽香烟边观望。刘某、张某两人存好钱回到车上问王某为何下车，王某回答要抽香烟，车内空气不好。但事实上王某（案发后交代）已估计刘某与张某可能以自己的名义在银行存钱。10个月以后，王某与妻子闹离婚，把所有财产翻了个底。在离婚过程中，王某想起了当时刘某、张某两人向他借身份证可能存钱的事。于是在离婚以后，根据对当时情景的回忆，用身份证到银行挂失，银行在查验了王某所有有效证件后，按照银行有关挂失的规章制度，给王某办理了挂失手续。随后王某又以自己的身份证等证件将全部钱款取走后进行挥霍享用。刘某会同张某一起前往当年存款的银行进行取款时，被告知存款早已被王某挂失并取走。刘某、张某得知后便要求其交出钱款，却遭到王某拒绝，遂向司法机关告发，从而案发，王某随即被逮捕归案。[2]

案例三：被害人苏某与被告人晏某原系朋友关系。早在2005年5月31日，苏某经晏某同意借晏某的身份证到工商银行内江市中心支行新开了一个个人活期存折账户，并陆续存放几十万元人民币。2008年3月，晏某陪同苏某到银行取钱后，获知苏某在其账户上还有10余万元的存款，便心生不良念头。4月21日，晏某在苏某并不知情的情况下，以自己的身份证向银行进行了挂失，重新办理了存折，获得了原始密码并设置了新的密码，然后于5月17日、18日分两次取走了10.1万元人民币和1500余元利息。后经苏某报案而案发。[3]

这类案件行为过程往往大同小异，在审理过程中各方对事实和证据都不存有异议，唯独对这类案件是否应当认定为犯罪、如何定性，意见分歧很大。即使认为构成犯罪的，构成什么罪也是多种意见并存。

法律关系是人们对一定的法律事实进行整理分析后，依据一定的法律规定进行的提炼。法律事实是否包含着一定的法律关系？包含着什么样的法律关系？包含着多少个法律关系？是谁与谁的关系？是怎样发生关系的？一旦发生客观上的损害结果，是谁对谁的侵害？是通过什么行为、什么方法侵害的？这些是我们对这种法律事实进行法律评价的重要前提。行为人只有在其实施行为侵害、破坏了法律需要保护的社会利益而形成刑事法律关系时，刑法才可以开始介入并进行干预。司法实践根据法律的规定对法律关系进行调整处理、甚至干预，就是要从法定程序和技术操作上实现法律的意志内容。因此从法律技术运用层面上对案件进行分析处理时，厘清一个案件事实具有的法律关系正好是一个有效的切入点。

二、对实名挂失私自提取自己账户名下他人存款的解析认定

上述三个案件都与银行存款有关，银行作为一方的法律关系主体当然没有问题。那么是谁与银行发生法律关系的呢？

客观事实并不能自然地进入法律的评价范围。一定的客观事实进入到一定的法律之中接受法律的规范评价时，必须要从事实整理出一定的法律关系来，任何法律都是以规定一定的法律关系并调整这一法律关系为己任的。从法律的规范评价来看，银行是通过对一定身份证明的审查（尽管这里也发生误差，如案例二）才与储户或合法持有人发生相互关系的。对于银行来说，他们只认识银行卡、折上载明的合法持有人，与他们发生着一定的法律关系。

根据《银行卡管理办法》的规定，银行贷记卡是由持卡人申领的，发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。由此说明，贷记卡内所发生的存款合同，其法律关系的主体只能是持卡人和发卡行。在案例一中，牟某虽然在客观上持有、使用该贷记卡，但却不是法律意义上的合法持卡人。同时，从信用卡申领合同的角度上来认定，牟某与发卡银行之间也并不存在任何法律关系。而国务院2000年4月正式实施的《个人存款账户实名制规定》确定了个人存款账户应以本人实名开立的存款实名制度。银行也只跟与存款账户上姓名相一致的合法持单人发生债权债务的法律关系。

在上述三个案例中，正是在这样的法律关系层面上，银行只认得仇某、王某和晏某，只跟他们发生法律关系，在他们三人“不慎丢失”银行卡、折后，就会根据有关规定启动挂失与补办银行卡、折等程序。对于银行来说，他们没有审核牟某、刘某（公司）和苏某真实身份证明材料的必要，也无必要询问银行卡、折内钱款的真实来源。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”牟某、刘某（公司）和苏某的表见代理行为使得仇某、王某和晏某在没有支付相应对价的情况下便取得了对于银行的债权，这就涉及到在其背后的另一个法律关系。在符合法律规定的要求或者ATM机上设定的程序要求后，依据双方在建立债权债务关系时的约定，银行当然有义务支付钱款。所以对于银行来说，仇某、王某和晏某三人的取款行为完全是一种合法的行为。

但是我们还需要从刑法语义的层面分析认定。仇某、王某和晏某对于银行卡、折内的存款属于“不当得利”，应当向牟某、刘某（公司）和苏某返还，如果拒不返还，就属于非法占有。仇某、王某和晏某挂失银行卡、折后，取出银行卡、折内的钱款并拒绝返还的行为已经证明了其主观上具有非法占有的目的，客观上形成了非法占有的事实。但是要构成刑法上的财产性犯罪，不仅要求行为人主观上具有“非法占有”的目的，而且还要求客观上非法占有的状态必须是行为人使用了刑法所禁止的行为手段，行为主观上的“非法占有”目的的内容也只能通过行为人在客观上实施刑法所规定的禁止行为加以证明和推定。

从目前的争议来看，这类案件主要涉及到盗窃罪、诈骗罪和侵占罪的认定。我们只要把握了每一个犯罪的核心要件内容，就可以进行刑法的规范评价。这里有一个证实和证伪的分析、评价和认定的方法问题。用证实方法来解决所涉问题是一个无限的过程；而就证伪方法来说，只需要一个反例。

盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，采取自以为不为他人所知的方法，窃取他人财物的行为。撇开主观要件不谈，就客观方面而言，行为人必须要有秘密不为他人（即财物占有人）所知的行为；必须是他人的财物并为他人事实占有的财物；必须能够导致财物被非法转移或非法占有的结果。银行卡、折内的财物为谁占有？结论已经十分清楚，银行是卡、折内钱款的所有权人和占有人，但银行与仇某、王某和晏某之间存在一个存款合同或债权债务关系，银行负有向仇某、王某和晏某付款的义务。所以仇某、王某和晏某用自己的身份证到银行为自己的银行卡、折办理挂失手续并取出存款，是合法的合同行为，也是符合银行存取款规定要求的，银行在此种情况下向仇某、王某和晏某等人履行付款义务并不存在任何问题，因此银行也不会受到任何财产上的损失。从这个意义上来看，仇某、王某和晏某对银行的行为既不是秘密的，也没有破坏他人合法的占有关系，更不会发生财物被非法转移而使财物占有人遭受损失的结果。这里不存在非法的行为表现，这样当然就不能构成刑法上的盗窃罪。

在这三个案件中，仇某、王某和晏某进行挂失从行为表象上看有欺骗的行为特征，但在法律上这是他们的权利，为法律所设定认可的权利行为是不能受法律责难的，反而还应当受法律保护。所以银行并没有上当受骗，更没有发生自己财物遭受损失的结果。仇某、王某和晏某三人的行为当然不能被认定为是诈骗行为。

那么如何认定仇某、王某和晏某等人的虚构事实挂失与取款行为呢？笔者认为该行为实际上产生了两个重要的结果：一是使得仇某、王某和晏某与银行之间的债权债务关系消灭；二是仇某、王某和晏某的挂失并取款行为增加了牟某、刘某（公司）和苏某要求返还不当得利的难度。原本通过表见代理方式可以随时随地从银行取出存款的牟某、刘某（公司）和苏某，由于权限的丧失而失去了通过银行直接取回钱款的可能，使得牟某、刘某（公司）和苏某必须直接向仇某、王某和晏某本人主张不当得利返还请求权才能保护自己的权益。但这里是否构成刑法上的侵占罪，还得看挂失行为是否符合刑法上侵占罪的行为特征。

就仇某对牟某一案而言，仇某通过挂失补办了新的银行卡，恢复了对银行卡的控制。但《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”凡需要通过登记而确定财物的所有权归属的，应当以登记为准。但其真正的所有权归属另有约定的，可以依约所定。所以，本案中银行卡从法律上说只能为仇某所有，但并不排除另依约定或事实可以认定卡内的资金为牟某原始所有。从法律的规定上说，因为财物的所有权与财物的占有状态是可以分离的，某人对某项财物具有所有权时，并不等于该财物就必然实际处于某人的占有、控制之下，而侵犯财产罪则是强调在他人占有财物的状态下所实施的违法犯罪行为导致财物的非法转移。

保管是民事法律上的一种法律行为，是否属于保管行为是以是否具有保管合同为依据的。这里的保管合同不管是书面的还是口头的在所不论，但合同的前提性条件（具有双方的合意）具有举足轻重的意义。合同既然是双方的意思合意，没有合同就不能成立保管关系，没有保管关系就不能成立代人保管的保管物；不属于保管物，就不能成立有关涉及代为保管物的侵占罪。牟某“丢失银行卡”之后通知仇某不得动用其卡内资金的行为，不能认为仇某已答应保管从而形成了保管合同关系，只能视为牟某在银行卡被ATM机吞没时没有来得及取回留在卡内的资金，属于遗留在卡内的财物，即刑法上所说的遗忘物。遗忘可以是单方面的行为。仇某对明知是他人遗留的财物虽属合法地占有和控制，但一旦拒不归还仍可构成侵占罪，如同承租人所租借的房屋被主人“强制”收回时，房内的财物未能及时取出，出租人恢复占有房屋后拒不归还该财物就可以构成侵占罪一样。

从王某对刘某（公司）一案来看，刘某根本没有告知借用王某身份证的用意，这无论从事实上还是在法律上，刘某（公司）都无法与王某建立起一种保管法律关系或者债权债务关系。但是刘某（公司）借用王某身份证存入银行的钱款所有权依然属于刘某（公司），并受法律保护。没有合法的理由和符合法定的程序，其所有权的属性不变。但是当事实上钱款已经存入了王某名下的账户时其就已经属于为王某所占有，对于王某来说，这是一种不当得利，王某负有及时返还的义务，但这一行为离刑法规定的侵占罪相去甚远。因此只能通过民法规范加以解决，不能也不需要通过刑法加以评价和处理。

就晏某对苏某一案而言，苏某已经明言借用晏某的身份证开设银行账户进行存放资金，这等于向晏某借用其银行账户存放资金。银行存折虽然掌握在苏某手中，但晏某也负有协助看管的义务。这是因为晏某是同意出借的（尽管在法律上是不合法的），但已负有不去随意侵犯银行存折内钱款的义务。但当晏某通过挂失的手段（这是晏某的权利，在法律上是允许的和合法的），使苏某手中的银行账户处于作废的状态时，银行存折内的原属苏某的钱款就处于晏某的实际控制之下（这里我们把随时可以兑现的债权视为钱款本身），所以当晏某利用其与银行之间的债权债务关系向银行提取了钱款时，实际上就是在为苏某保管这一钱款。当苏某向晏某索要时，晏某拒不返还，就构成了刑法上的侵占罪。案例三与案例一有一个很大的区别：牟某遗忘在“房间”的钱款等于处在了仇某的占有控制之下。仇某合法占有他人的遗忘物而拒不交出才应当构成侵占罪；苏某虽然在事实上掌管着存折，但在法律上与晏某共同管理着存折，在这一过程中晏某合法占有钱款而拒不归还，才应当构成侵占罪。