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杨建山 徐松惠
案情：邵某以帮忙提高信用卡额度为由，向被害人谎称需用微信或支付宝绑定信用卡进行扫码操作，由此骗得被害人交付手机、信用卡账户、密码及微信支付密码等信息让邵某操作，或是由邵某指导被害人进行操作，操作过程中邵某提供的操作码实为收款码，从而将刚绑定的信用卡透支金额支付到收款账户上，得手后邵某谎称操作失误将操作返还，实则找机会溜走。邵某利用上述手段，共骗取5位被害人13663元。
意见分歧：本案邵某的行为该如何定性，存在三种不同意见：
第一种意见认为，邵某通过骗取的手段获取被害人的信用卡信息资料，而后操作被害人手机或指导被害人操作手机通过微信或支付宝将被害人信用卡内的钱款扫码转走，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款“冒用他人信用卡”中的“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”情形规定，应当认定为信用卡诈骗罪。
第二种意见认为，邵某虚构可帮忙提高信用卡额度的事实，让被害人的微信或支付宝绑定的信用卡提高额度，并称只需进行扫码支付的操作即可，从而骗取被害人信任，使得被害人自愿操作或是交付邵某操作微信或支付宝扫码支付，将透支信用卡上的金额转到邵某账户上，是以虚构事实的方法骗取被害人的钱款，其行为构成诈骗罪。
第三种意见认为，邵某以提高信用卡额度为借口，以收款的二维码代替申请提高额度的二维码进行操作，将被害人信用卡上的金额秘密透支转走，构成盗窃罪。
评析：笔者同意第三种意见，理由如下：
本案不构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。本案中，邵某取得钱款的关键在于利用被害人不知情，通过调换收款的二维码代替操作提高信用卡额度的二维码，从而成功转走信用卡内隐藏的额度，而不是通过“骗取被害人信用卡的信息资料，并利用所骗取的信用卡的信息资料通过互联网、微信等设备将信用卡内的钱款转移走”，自然也就没有侵害信用卡的正常结算管理制度或国家正常的金融管理秩序，仅侵害了公民的财产权。因此，邵某的行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件。
本案不构成诈骗罪。诈骗罪是行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的诈欺手段，使财物的所有者、保管者或者经手者产生认识上的错误，从而“自愿”将财物交付给行为人，即要求被害人有处分财物的意思表示或是行为。本案中，被害人并没有要处分财产的意思表示，其提供给邵某相关信用卡或支付软件的信息，目的是为了提高其信用卡额度，而非处分信用卡上的钱款给邵某的意思，因此，本案不符合诈骗罪的犯罪特征。
本案构成应认定为盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。本案邵某谎称线上操作提高信用卡额度，实际是在被害人不知情的情况下，用收款码代替操作码，扫码透支信用卡上金额，转移占有被害人财物的行为，虽有实施欺骗手段，但是线上操作提高信用卡额度的欺骗理由并不能直接获得信用卡内的透支金额，而只是为后续的调换二维码、扫码支付的盗窃行为创造条件，邵某非法取得信用卡上的透支金额主要是通过调换二维码的秘密窃取手段来实现的。其秘密性主要体现在：（1）主观认识的秘密性，即该调换二维码的手法，邵某在主观上不想让被害人知道；（2）手段的秘密性，即该调换手段不为被害人所知；（3）结果的秘密性，即调换二维码后被害人并不知道信用卡上的金额已透支到邵某所控制的账户。可见，正是邵某实施的“调换二维码”这一秘密手段，才使得本案钱款从被害人的信用卡上转移到邵某的账户上，这一秘密手段是获取信用卡上透支金额的关键。据此，邵某通过调换二维码的手段取得财物控制权的行为符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征，应定性为盗窃罪。
（作者单位：福建省龙海市人民检察院）