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《合同法》第114条 和最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法司法解释二》）第29条赋予了当事人的调整违约金的请求权和法院调整违约金的自由裁量权。法院对违约金的自由裁量权的空间很大，适用标准各不相同，（2017）最高法民申3354号中晟东泰（南宁）纳米基与林卫东、浙江花园建设公司建设工程施工合同纠纷案再审审查与审判监督民事裁定书中，最高人民法院认定约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为“过高”，由此引发法律实务界的热议，笔者关注后续，通过搜索案例的方式总结律师如何使用该案例的方式和该案例对法院裁判是否有影响。
01
基本裁判理由回顾
最高人民法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地适用上述规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失,包括依约履行的可得利益。中晟公司主张浙江花园公司的利息损失应按银行同期贷款基准利率来计算,但是，在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于该利率。故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准，甚至可以说该基准利率未必是在各种情形下最合理的标准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款就规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为“过高”。浙江花园公司并非从事贷款业务的金融机构，双方约定按日万分之五计算违约金，并未超过受保护的年利率24%，并不“过高”。因此，原判决按照双方约定的日万分之五计算违约金，并无不当。中晟公司、林卫东关于原判决中违约方和违约责任认定错误的再审申请理由不能成立。
02
案例评析
（一）裁判思路分析
（2017）最高法民申3354号再审裁定书对于预期付款产生的违约金在双方有约定的情况下，除了从事放贷业务之外的金融机构之外，其他主体主张不超过年利率24%的违约金计算标准均可支持。裁判思路主要为：（1）强调充分尊重当事人意思自治，倡导诚实守信的价值；（2）从实际出发，借款成本或贷款收益常常要高于该利率。故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准，甚至不一定是最合理的标准；（3）逾期付款产生的违约金可以参照民间借贷的利率，未超过年利率24%，可以不认定为过高。
笔者拙见，逾期付款产生的违约金相当于本应属于自己的款项被他人占有，该款项产生的损失或预期利益是守约方因无法及时回款产生的融资成本或者对外投资利益。融资成本可能向商业申请贷款或者通过民间借贷的方式产生的成本，申请商业贷款的成本至少会高于中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，通过民间借贷方式产生的利率通常不会高于年利率24%，至多不超过年利率36%；对外投资利益较为间接且具有不确定性，比较容易评估是对外借款产生的利息。逾期付款产生的违约金只涉及款项，从守约方的融资成本和对外投资利益看，适用于民间借贷的利率最为贴切于合理。再者，民商法倡导意思自治、诚实信用的原则，维护交易安全的理念，在逾期付款违约金的利率约定为年利率24%之内时，非个案中有较为特殊的原因可不再调整，以使得当事人各方遵守契约精神，预见违约产生的后果。而金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系有专门法予以规范，不适用于民间借贷的相关规定，因此将该种情形排除在参照适用年利率24%之外。
（二）对法律实务的影响
该案对于逾期付款违约金的支持标准做了较为详细的叙述，支持的计算标准较高，且为最高人民法院审理的再审案件，该裁定书生效后，各省市的案件中不少守约方都将该裁定书作为主张年利率24%以内的违约金的依据，笔者搜索无讼案例，共发现有15例案件使用了该裁定书（其中有两例是因为承担责任的主体与守约方未约定违约金的利率和执行异议申请，不做讨论），有的直接作为证据使用，有的作为上诉理由或者辩论意见供法院参考，也有法院直接将该裁定主动作为裁判依据，但是这十三例案件中，只有4例案件法院没有下调违约金，其余案件即使合同约定的和守约方主张的逾期付款违约金的计算标准都在年利率24%以内也均被法院调整，且调整标准各不相同，详见下表。
从上表可以看出，为了获得更加有利的判决，更多的当事人或者律师选择将（2017）最高法民申3354号裁定书作为证据使用，以此证明年利率24%以内的逾期付款违约金的计算标准的合法性和合理性，但是无论当事人如何使用，更多的法院都选择调整违约金的计算标准，最低调整到中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，调整标准跟案由没有直接联系。从法院调整的理由看，主要是两种：一是守约方未举证证明其实际损失；二是没有理由的调整或者引用《合同法司法解释二》第二十九条笼统陈述为兼顾案件履行情况和预期利益酌情调整。对于逾期付款违约金的支持标准和调整标准。笔者通过搜索案例发现，最高的有支持按日千分之一计算违约金，最低的一般为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，有学者归纳至少存在四中迥异的裁判尺度：（1）以未付金额本身而非利息损失作为实际损失，结合《合同法解释二》第29条第2款所定“30% ”的标准确定迟延违约金；（2）按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍为上限支持赔偿性违约金；（3）按照中国人民银行同期贷款基准利率的 1.3 倍，即以利息损失为实际损失且结合《合同法解释二》第29 条第2款所定“30% ”的标准确定迟延违约金；（4）完全看不出酌减违约金的思路，纯粹的“自由裁量”酌减。笔者在实践中除了遇见上述四种调整标准外，还有第五种裁判尺度，即按年利率6%支持违约金，其法律依据是参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，但通常法院不会在裁判文书中直接援引。
综上，（2017）最高法民申3354号裁定书虽然对于逾期付款违约金的支持标准有较为详尽的论述，但是其对法律实务的影响更多在于对守约方的当事人及其代理律师在具体案件中的使用，对于法院而言，法院对逾期付款违约金的裁量权并不会因该案例受到影响，更多的意义在于，为法院支持年利率24%以内的逾期付款违约金提供参考论述理由。现阶段违约金的调整规则仍然极不统一，我们仍要继续探索违约金调整标准的细化以及在自由裁量权过大的前提下保证裁判文书的充分说理。
03
案例指引
（一）作为证据使用
（1）法院采纳约定不超过年利率24%（包含本数）的违约金计算标准
（2018）甘0103民初3506号兰州光辉商贸有限公司和甘肃龙诚建筑工程有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书，法院支持按年利率24%计算违约金；
（2018）闽02民终3368号江苏省纺织原料物资有限公司、厦门象屿物流集团有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书，二审法院认为一审法院以象屿公司的预期可得利益与实际收回的价款差额为基数，以《工矿产品预售合同》约定的违约金计算标准，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将违约金从日千分之一下调为年24%，并无不当。
（2018）粤07民终1942号佛山市瑞陶达陶瓷机械设备有限公司、恩平市晶鹏陶瓷有限公司定作合同纠纷二审民事判决书一审法院认为“晶鹏公司认为违约金的约定过高，瑞陶达公司在庭审中同意违约金参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》按照月利率2%计算，一审予以确认”；二审法院认为“至于逾期付款违约金问题，一审法院根据双方违约金约定过高的情况，酌情下调至以晶鹏公司尚欠瑞陶达公司工程款7094408.03元为基数，从竣工验收之日（即2014年8月29日）起按月利率2%计算至一审确定的工程款清偿之日止，并无不当，本院亦予维持。”
（2）下调违约金
（2018）苏1081民初3700号王相惠与扬州市荣润房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一审民事判决书，法院认为双方约定的每日万分之十的违约金过高，原告（反诉被告）要求调整。被告（反诉原告）未能提供证据证实其损失数额，其要求按照年利率24%承担违约金的请求过高，应予调整。本院认为按照每日万分之二承担违约金较为适宜。
（2018）内0702民初3441号安徽省铜陵市华仓建筑劳务有限公司与内蒙古鑫瑞房地产开发有限公司债权转让合同纠纷一审民事判决书法院认为“原告未举证证明被告逾期付款造成其损失的金额，其实际损失相当于以被告欠款为基数计算的贷款利息。本院审查后认为，双方约定以结算总价款作为计算违约金的基数，按照日万分之三（即年利率10.95%）计算违约金，该约定过高，根据公平和诚实信用原则应予调整。违约金计算应当以双方确认的欠款数额5265093元为基数。违约金计息标准调整为按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算。原告主张的违约金超过上述标准计算的部分，本院不予支持”
（2018）津民终313号天津市荣辉伟业房地产销售代理有限公司、天津大阪和谐投资有限公司商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书 法院认为“关于违约金的计算标准问题，双方当事人在一审期间均认可依照双方于2010年10月8日签订的《房地产销售代理合同》确定的违约责任承担方式计算违约金，因大阪和谐公司抗辩约定违约金标准过高，请求予以调整。本院考虑大阪和谐公司的违约事实、荣辉伟业公司的实际损失及涉诉抵债房屋的价值等因素，综合认定以欠付代理费12606050元为基数，自荣辉伟业公司起诉之日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准的三倍计算违约金。对于保证金的利息计算问题，荣辉伟业公司诉请大阪和谐公司给付其保证金利息，该利息系法定孳息，故应以70万元保证金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算保证金的利息。荣辉伟业公司主张因大阪和谐公司过错程度严重，违约情形恶劣，逾期付款违约金和逾期返还保证金的利息应当按照年利息24%的标准计算，依据不足，不能成立。”
（2018）黑06民终2453号大庆市萨尔图区达红源物资经销处、大庆广达房地产开发有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书一审法院认为“关于违约金，广达公司认为违约金约定过高，要求人民法院予以调整，经审查，双方虽在合同中约定了每日应向达红源经销处赔偿所欠货款千分之五的违约金，但达红源经销处并未举证证实因广达公司违约给其造成经济损失的具体情况，故结合本案的实际情况，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情从鉴定意见作出之日即2018年6月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%为标准，支持广达公司给付达红源经销处至实际给付之日止期间的违约金。”二审法院认为“双方虽在合同中约定了违约金的计算方法，但广达公司申请对违约金进行调整，一审法院根据案件的实际情况确定的违约金计算方式及起算时间符合法律规定，本院予以维持”
（2018）京03民终15058号嘉裕房地产开发有限公司等与裕峻控股集团有限公司法律服务合同纠纷二审民事判决书一审法院认为“协议约定2015年7月1日后，裕峻公司、嘉裕公司应按欠付律师费的本金以及截至到2015年6月30日的逾期违约金、利息的总额为基数按日万分之五的标准计算逾期付款违约金，该标准明显过高，故法院予以调整后支持”，判决按年利率6%计算逾期付款违约金；二审法院认为“一审法院认定违约金约定标准过高进行酌减，基本属于法官自由裁量幅度范围内，并无明显不当，道和律所相应上诉理由，本院不予采纳”
2018川05民终1385号罗明红、曾宏商品房预售合同纠纷二审民事判决书，一审法院认为“而本案原告并未举证证明其损失的大小，本院兼顾合同履行情况、被告的过错程度及预期利益等综合因素，酌情确定违约金每日按已交付房款总额的万分之一计算较为合理。”二审法院认为“逾期交房违约金计算标准应结合当事人的实际损失、预期利益等因素予以确定，是可以适当调整的。本案中，因被上诉人逾期交房给上诉人造成的损失主要为房屋租金损失，上诉人主张的房屋折旧损失应包含在房屋租金损失内，不再重复计算。至于上诉人主张的外地务工回家省亲的交通费、小孩上学增加的费用等，均与被上诉人逾期交房的行为没有必然的因果关系，不应计入与损失范围。故本案中被上诉人逾期交房给上诉人造成的损失则为房屋租金损失。而该同等地段、同等类型房屋装修后的租金标准为1800元月，该租金标准双方当事人均予认可，本院予以确认。按照该租金损失标准，扣除房屋合理的装修时长，原审按日万分之一（即55.8554元天）的标准计算逾期交房违约金，符合上述法律及司法解释的规定，并无明显不当。因此，上诉人主张按合同约定的日万分之三的标准计算逾期交房违约金，本院不予支持。”
（二）作为上诉意见或者辩论意见使用
（1）采纳年利率24%
（2019）冀07民终159号北京星宝宏房地产开发有限公司、北京星宝宏房地产开发有限公司张家口分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，一审法院认为“被告主张违约金应按银行同期贷款基准利率来计算，但是，在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于该利率。故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准，甚至可以说该基准利率未必是在各种情形下最合理的标准。《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条第一款规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为“过高”。二审法院与一审法院观点一致，维持原判。
（2）予以调整
（2018）陕10民终537号商洛市誉诚建材有限责任公司与被上诉人陕西建工基础工程集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书一审法院认为“原告要求被告按每日4‰支付违约金，因约定违约金比例过高，酌定按照中国人民银行同期贷款的基准利率计算为宜。”二审法院认为“诉人与被上诉人约定“如需方未按合同约定期限支付货款的，自超过付款期限之日起，需方向供方支付周转资金占用金额每日4‰的违约金，直至付清所有货款和违约金”，被上诉人请求适当减少违约金，上诉人也认为该约定明显过高，一审法院酌定按照中国人民银行同期贷款的基准利率计算并无明显不当，应予确认”
2018黔01民终6490号贵州沃润丰农业发展有限公司、贵州贵美农业科技有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书根据公平原则和诚实信用原则，结合本案合同履行情况、预期利益等综合因素考虑，本院酌情将违约金，即被告贵美公司以未付款项26.4万元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准计算，因被告清偿款项完毕之日不能确定，本院以本判决确定的履行期限为准支持原告的该项诉请。原告对违约金上诉但是二审未作说明和认定，维持原判。
（三）法院主动采纳裁定的观点，支持年利率24%
（2018）粤07民终3309号江海区恒利服装加工场、黄友长加工合同纠纷二审民事判决书，一审法院认为“参照最高人民法院（2017）最高法民申3354号案中关于“在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得收益。在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于同期贷款基准利率，故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准，甚至可以说该基准利率未必是在各种情形下最合理的标准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款就规定‘借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持’。可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为‘过高’。”的裁判意见，及《2015年广东省高级人民法院民二庭关于商事审判疑难法律问题的解答》中关于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条第2款规定“造成损失的百分之三十”属于一般认定违约金过高的情形，但此“造成损失”应适用该条第1款“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素”来考量，不能只计算直接实际损失。对于拖欠款项纠纷，如果合同中明确约定了计算逾期付款违约金的利率，可参照民间借贷的规定，对拖欠款项的利息和逾期付款违约金的总和超过上述范围的部分视案件具体情况予以调整的意见，本案中，恒利加工场、黄友长、李猛、陈金玉均未举证证明李猛逾期付款造成恒利加工场的实际损失，一审法院认为恒利加工场主张李猛逾期支付80000元加工费的10月、11月两个月的违约金10000元属于过高，一审法院依法调整违约金为按年利率24%计付。”当事人未对违约金上诉，二审维持原判。
完
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