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私募基金合规入门笔记（六）：募资要求与投资者保护
作者：王立（经济法学博士、浙江丰国律师事务所律师）
七/基金托管要求
第十四条 除基金合同另有约定外，私募基金财产应当由符合《证券投资基金法》规定的基金托管人托管。
基金合同约定私募基金不聘请基金托管人进行托管的，应当在基金合同中明确保障基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
【解读】与证监会《办法》相同，基金托管并非强制性规定。但注意两点：
1、默认的法律兜底规定是“应当托管”，除非“基金合同另有约定”；且应当在基金合同中明示并明确保障机制。
2、是否所有规模的私募基金都没有必要强制进行基金托管？换言之，有没有必要区分不同的规模，规模以上的私募基金强制托管，规模以下的基金可以约定不托管？值得思考。
八、资金募集要求
第十七条 私募基金管理人应当自行募集资金，或者委托符合《证券投资基金法》和国务院证券监督管理机构规定的基金销售机构代为募集资金。
私募基金应当向特定的合格投资者募集或者转让，单只私募基金的投资者人数累计不得超过法律规定的人数。不得采取将私募基金份额或者其收益权进行拆分转让等方式变相突破合格投资者标准。
合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。
【解读】本条第一款规定，私募的募集方只能是基金管理人自身或者有基金销售牌照的机构。但有疑问：本条例第二条中“非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的”情况下，如何让私募基金管理人来进行募集？
本条第二款规定了合格投资者和投资者人数的要求，与2016年证监会颁布的《私募投资基金募集行为管理办法》相一致。单基金投资者人数的法规依据是《证券投资基金法》《公司法》《合伙企业法》等，各有不同要求。
实务中有个难点，即在基金份额转让时如何确定合格投资者？如合格投资者最低起投金额是100万元人民币，但某次转让为折价转让（如80万），此时是否允许转让？转让合同效力如何？
第十九条 私募基金管理人、私募基金销售机构应当履行投资者适当性管理义务，向投资者充分揭示投资风险，根据投资者的风险承担能力销售不同风险等级的私募基金产品。
【解读】关于投资者适当性的要求，参考《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券期货投资者适当性管理办法》、中基协发[2017]4号《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》。
第二十条 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金；不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介；不得以虚假、片面、夸大等方式宣传推介；不得向投资者承诺资本金不受损失或者承诺最低收益。
第三十条 私募基金管理人、私募基金销售机构应当保证所提供信息的真实性、准确性和完整性，不得有下列行为：
（一）虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；
（二）对投资业绩进行预测；
（三）承诺收益或者承诺资本金不受损失；
（四）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
私募基金托管人不得有前款第一项、第四项规定的情形。
【解读】这里关于“非公开募集”的表述，与《证券投资基金法》第十章的表述相同。而不夸大、不承诺保底的要求和证监会公告[2016]13号《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》中的要求一致。
不得承诺保底在本《条例》中着重强调，有着重要意义：禁止保本保息规定由行政规章要求上升为行政法规要求，这对该类条款在司法裁判中的法律效力认定会产生重大影响。
依据《合同法》第五十二条，违反法律、行政法规的条款可能被认定为无效，而仅违反行政规章并不能认定条款无效。因此无论以基金合同、合伙协议（合伙型基金）、公司章程（公司型基金）还是以补充协议形式存在的保底安排，仅违反行政规章，因此并不必然导致条款无效。《条例》正式实施后，保底保息条款将可能因违反行政法规的强制性规定而无效。
然而，我们还需要确定保底保息条款是否属于强制性条款。仔细看《合同法》第五十二条的规定，原文表述是“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”保底条款只有违反法律、行政法规的强制性规定，才会被认定为无效。
《合同法》第五十二条第（五）项本来是没有异议的。但《合同法解释二》第十四条出来后，反而引起诸多争议。其规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”实际上将“强制性规定”分为“效力性强制性规定”与“非效力性（管理性）强制性规定”两种，仅违反前者会导致合同无效。
似乎非常有道理，但法官无所适从了。从来没有一个权威机构或法条明确出来解释说，什么效力性强制性规定，什么是管理性强制性规定？过去没有，现在没有，将来也不会有。
具体到我们这里讨论的禁止保底保息规定，是属于效力性规范还是管理性规范，就成了一个有待业界及司法实践进一步检验的事项。过往的司法案例对此问题就也给出了不同的答案。若存在管理人及其关联方、部分投资人或融资主体及其关联方对特定投资人承诺保本保收益的情形，有以下不同的司法裁判处理：
（1）保底条款有效。以名为投资实为借贷为由，根据借贷相关法规对案件进行裁判。如（2015）三中民（商）终字第15594号北京同鑫汇投资基金管理有限公司与周丽琴等民间借贷纠纷上诉案；
（2）保底条款无效。以“该约定违反合伙企业法关于风险共担的规定，属于无效条款，但不影响整个补充协议的效力”为由，对条款的有效性作出否定。如（2014）济商初字第140号韩旭东与于传伟等的股权转让纠纷案。
对此问题，刚刚在2017年10月1日实施的《民法总则》也做了规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这里似乎区分了效力性强制性规定与管理型强制性规定，但又没有明确说明。令人费解。（如果要说清楚这个问题，须另起一文。）
另外，关于保底保息，还有个问题需要进一步明确：实践中有不少私募基金管理或销售机构让第三方向投资者承诺保本保收益，是否允许？
第二十一条 投资者应当确保投资资金来源合法，不得非法汇集他人资金进行投资。
【解读】“非法汇集”这个概念在法律、行政法规层面似乎是第一次出现，其含义如何界定？与“非法集资”的关系如何？