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作者：张勃律师
一、违法发放贷款罪概述
1、相关法律规定
（1）刑法第一百八十六条：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。”
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。
（2）最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2010）第四十二条[违法发放贷款案(刑法第一百八十六条)]银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(一)违法发放贷款，数额在一百万元以上的;(二)违法发放贷款，造成直接经济损失数额在二十万元以上的。
2、犯罪构成要件分析
（1）、客观要件
①行为上：违反国家规定。
首先需要明确什么是国家规定，在理论界存在四种观点：第一种观点认为，国家规定指的是法律、以及国务院颁布的行政法规中有关贷款发放的条件、程序等规定；第二种观点认为，国家规定不仅包括第一种情形，还包括及《贷款通则》、《商业银行法》以及银行业监督管理机构关于信贷的系列规定。第三种观点认为，国家规定包括法律、规章、行政法规以及商业银行的内部规定等。第四种观点认为，国家规定还包括自贸区制定的特别规定，当信贷人在自贸区实施贷款行为之时，应当按照自贸区的特别规定来特别处理。[1]
刑法第96条规定，“违反国家规定，指的是违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。从司法实践的角度讲，笔者认为违法发放贷款罪中的国家规定具体指的是相关法律、行政法规以及《贷款通则》、《商业银行法》和银行业监督管理机构关于信贷管理的系列规定，这样与司法实践更加契合。
②重大损失的界定
在“重大损失”的界定上，司法实践的做法较为统一，一般是认为：给银行等金融机构造成的直接损失。而“损失”指的是经济的观点而非用法律的观点来判断，而不考虑法律层面的债权依然存在。在理论界，部分观点认为重大损失指的是行为人贷款以后因为客观原因导致一定数额的贷款无法归还，给银行或者其他金融机构造成实际经济损失。[2]也有学者认为，重大损失也可以指贷款数额本身不是较大，但是本金和利息之比较大，或者贷款所涉的交易事项大，比如关乎特定区域经济发展大局，足以造成严重损害等情形。[3]
③关系人
依本条第4款和《商业银行法》第40条之规定，商业银行的关系人是指：“（一）商业银行的董事；监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；（二）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。”
④行为主体方面：
中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、企业集团服务公司、金融租赁公司、城乡信用合作社及其他经营贷款业务的金融机构，以及上述金融机构的工作人员构成，其他任何单位包括外资金融机构（含外资、中外合资、外资金融机构的分支机构等）和个人都不能成为违法发放贷款罪主体。
（2）主观要件
表现为故意和过失，对违法发放造成重大损失是过失，而对违法发放行为及向关系人发放贷款系故意犯罪。
3、单位与个人犯罪界定
违法发放贷款罪，往往是个人利用职权之便，违反单位意志或不按单位规定发放贷款或干预贷款的发放，如不经贷款审批委员会审核等而指令相关人员发放等。因发放贷款行为形式上是单位行为，容易理解为单位违法发放贷款。所以，在追诉和定罪时，应注意把握相应界限。除按规定履行了正常审批程序的可以以单位犯罪追诉外，其他情况应以个人犯罪追究为宜。因为个人犯罪一旦作为单位犯罪追诉，单位除承担个人犯罪造成的损失外，还会雪上加霜，承担罚金等其他法律责任。尤其对于地方集体制金融机构的农村信用联社、农村合作银行、农村商业银行、正在试点的村镇银行，单位被追诉的结果，会导致极大损失或其他更严重的后果。
二、数据分析
检索全国范围内2010年-2018年的违法发放贷款罪案件，得到一审判决文书790件。其中，被告人被判处缓刑的约390件。从审判年份上看，2013年后，违法发放贷款案件开始有大幅度的增加。
从省份分布上看，湖南省、山东省、河南省、吉林省、浙江省相关类型案件非常多。
从地域及法院分布看，吉林省、山东省、湖南省案件数目较多。
从裁判年份上看，可以看出违法发放贷款罪案件在近几年大幅度增加，尤其是2017年达到了最高点。
从适用的法条来看，适用刑法第186条第一款，即违法发放贷款罪的刑法规定。
三、辩护策略
笔者在办案实务中归纳了一些辩护思路和策略，在此拿出两点分享：
1.是否造成损失
关于贷款损失，中国人民银行发布的《贷款风险分类指导原则》（虽已废止，但仍具有参照意义）第四条中明确规定，损失类贷款的定义为：“在采取所有可能的措施和一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。”即金融机构须穷尽救济手段，仍无法追回贷款，方能认定为损失。
此外，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定：“本规定中的‘直接经济损失’，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值……有下列情形之一的，虽然有债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为已经造成了经济损失：
（1）债务人已经法定程序被宣告破产，且无法清偿债务；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情况。”从所列举的情形看，刑事案件中对损失的证明要求，必须是有证据证明债权已经无法实现，如果未穷尽法律手段救济的，则不能表明债权已经无法实现，故不能直接认定为“损失”。
而实践中，常有司法机关将“不良贷款”等同于“经济损失”。但，需要注意的是，依照《公安部经侦局关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》，如果银行或其他金融机构仅仅出具“形成不良贷款数额”的结论，不宜认定为造成重大经济损失数额，因为不良贷款尽管“不良”，但并不一定形成了即成的损失，“不良贷款”不等于“经济损失”，也不能将“形成不良贷款数额”等同于“重大经济损失数额”。
2、厘清所起的作用。
辩护人要根据金融机构贷款工作流程、当事人在该流程中的职责以及发放贷款的行为完成的全过程，是否存在其他环节责任人审核把关不严的责任；是否存在领导安排、授意等情形；还有，当事人违法发放贷款是否存在被迫性、从属性、工具性等角度去衡量和把握。
[1]曹杰，《违法发放贷款罪的构成要件研究》
[2]参加李翔《论骗取贷款、票据承兑、金融票证罪——兼评<刑法>第175条之一》，载《学术论坛》2008奶年第一期。
[3]参见鲜轶可、赵志华；《骗取贷款、信用罪等若干问题研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第151页。
声 明
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