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作者：梁灯

来源：创投法律顾问

最近知乎一个帖子引起很多人的关注。故事是这样的：一个工程师入职了一家国内互联网公司，该公司注册在开曼群岛的母公司向其授予了一定份额的公司期权，并约定期权在离职之日起三个月后失效。当这个工程师离职时，他即行向国内公司提出期权行权申请，要求按约定价格购买开曼公司的股份，但公司拒绝办理相关手续。

帖子一出，跟帖评论几乎一面倒地向公司开炮：大忽悠！坑爹的期权！

海外公司的期权激励到底是饼还是坑，不能一概而论，要具体看期权激励计划的细节。在这篇文章，我希望通过厘清一些要点，为准备拿或已经拿了海外期权的员工如何防止被“坑”，如何维权提供一点思路。

期权激励是股权激励的一种方式，即授予员工一个选择权（option），当条件成熟时，如果员工看好公司的前景，可以选择以当时约定的价格和数量购入公司股权（或股份）；如果看空公司，当然可以选择不行权（不购买）。许多互联网公司搭建了海外架构，进行股权激励时是以注册在境外（一般是开曼群岛）的公司作为授予主体。

首先科普一下开曼群岛是个什么鬼？

对，她就在北美和南美之间的加勒比海之上，面积只有我大天朝的三万七千分之一。

现在不少新科技公司、互联网企业在进行股权融资时，经常会接受美元基金的投资，这些境外VC、PE往往要求企业方在境外设立母公司或可变利益实体（VIE架构，有关VIE问题，此文不再展开，宜另文再述）的海外控制人作为投资标的，国内公司则作为具体运营的实体。那些境外主体同时也是最后进行海外IPO的主体。而开曼群岛，因为其税务豁免政策和极简便利的公司注册手续，成为了国内公司搭建海外公司架构的首选之地。

离职后就不能行权？

一方面，员工能否对被授予的激励期权行权，关键不在于是否离职，而在于是否达到行权条件。一般而言，期权激励方案会就员工行权设置时间条件和业绩条件。时间条件要求员工工作满一定年限方可行权；而业绩条件即要求进入行权期后，公司业绩和员工个人绩效须达到预设的目标，员工才能启动行权程序。所以，从正向角度看能否行权，就是看相关协议约定的行权条件是否已经全部满足。

另一方面，期权激励方案还会对取消期权的情况作出规定，其中员工离职是最常见的一种情况。但离职是否必然导致期权被取消？未必，这需要看具体的离职原因。常见的做法是，因公司一方或其他第三方原因导致员工与公司解除劳动关系的，公司会尊重保留员工未行权的期权，给予一个比较长的行权期限；而对于员工原因而导致解除劳动关系的，公司一般只认可已经行权的部分不再收回而对于未行权部分往往作取消处理，也有公司允许员工在离职后一个较短时间内行权完毕，这算比较厚道的（如前面知乎帖子所说的例子）。

因此，说员工离职了期权就随之灭失的说法是不准确的，公司不配合办理行权手续是另外一个问题，但起码规范的期权激励方案是不会如此简单粗暴地把期权的得失与离职与否划等号的。

外汇管制是公司不配合行权的合理理由？

如前述知乎的例子提到，公司以外汇管制为由认为配合员工行权不具有实际履行的可能，因此拒绝办理有关手续。公司给出的具体理由是，根据国内有关外汇管理规定，只有认购境外上市公司的股票有外汇登记或备案的操作依据（《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》），在公司尚未上市时，因为无法进行外汇登记或备案，所以员工无法行权认购境外公司股权。

然而，国内此前已有司法判例否定了这一说辞。在搜房控股有限公司与孙宝云的期权激励纠纷案中，最高人民法院作为再审法院在再审裁定书中明确：“《股票期权协议》没有约定以搜房公司上市作为股票期权行使的前提条件，我国法律和行政法规亦未禁止我国境内居民取得境外特殊目的公司的股权。根据国家外汇管理局汇发〔2005〕75号《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（创投法律顾问注：此规范性文件已于2014年被修订）第一条和第七条的规定，特殊目的公司在股权转让后30日内，由设立或间接控制该公司的境内居民向外汇管理局申请办理外汇登记变更或备案手续。即搜房公司应在办理完股权转让手续后再办理相应的外汇登记手续”。因此，公司不能以外汇管制为由拒绝员工的行权申请，上述知乎所提到的例子，当事人完全可以通过司法程序寻求行权救济。

另外，如果公司在有关协议或公布的方案中明确了期权激励的行权以公司上市为前提条件的，则员工在签署前就要瞪大眼睛看清楚了。此处可能是个深不可测的大坑！具体要看激励计划是否说明如果达到行权条件、进入行权期，公司尚未上市，公司是否会以现金收益的方式对员工行权进行补贴？若回答是肯定的，则可判定激励计划尚合理；若回答是否定的，即只规定上市是行权前提条件，并未附以其他补偿，此期权激励则是个真忽悠。

其他不能行权的情况？

我还经常听到一些朋友反馈，说公司随意取消他们的期权，大家由此觉得公司做股权激励没有诚意，需要你时候的时候说得好好的，不需要你的时候就按公司意愿随时收回。

不排除有这些耍赖的公司，但许多公司的股权、期权激励方案都经过律师等专业人士设计，至少在文件上看不应该存在随意操作的空间，总体而言是体现利益平衡的。那为什么许多员工对公司的方案有随意执行的误会了，有可能是忽略了激励方案中取消资格的一些具体规定。如前所述，员工离职往往被列为取消员工期权的一种情况。除此以外，员工违反公司规章制度，如违反保密义务、违反竞业限制规定等等，都有可能成为公司取消、收回期权的理由。因此，员工要保证自身能顺利行权，除满足正向的行权条件外，还要注意是否触犯了方案中所列举的否定条件。

员工如何寻求司法救济？

由于授予期权的主体是开曼公司等境外机构，而与员工签订劳动合同的是国内运营实体，因此在期权激励纠纷中国内公司往往以其不是期权授予主体而主张其不是适格被告（用人话来说，就是你告错了），而开曼公司一般会抗辩称因其注册地在境外，故中国法院没有管辖权。实际上，公司的抗辩理由并不能百分百成立，中国法院有没有管辖权具体要看有关协议的“司法管辖”条款作何约定。

对此，员工与公司签订有关期权激励协议的时候又需要睁大眼睛看清楚“司法管辖”条款。如果协议中明确约定了境外法院的排他性管辖或境外仲裁机构的管辖，则在发生争议时国内法院是不会受理的。因此，员工一旦与公司签署了此类期权协议，在发生纠纷时只能诉诸境外法院救济，这对于员工个人而言是不切实际的，维权之路将遥遥无期。另一种情况，若有关协议没有约定仲裁或者约定的境外法院管辖不是排他的，在纠纷发生时先向中国法院起诉，中国法院是应该受理的。

对于员工而言，一种更便利更符合经济原则的救济途径是向国内劳动仲裁机构提起劳动争议仲裁。但是，包括期权激励纠纷在内的各类股权激励纠纷是否属于劳动争议的受理范围，这在理论上和实务上都存在争议，劳动仲裁机构和法院系统内部也没有统一的指导意见。实践中，大部分司法机构将劳动合同与股权（期权）激励协议视为两种性质不同的合同，从而将股权（期权）激励纠纷纳入劳动争议的处理过程。对此，我建议员工入职时，可与用人单位协商争取将股权（期权）激励的内容作为其入职条件之一纳入劳动合同框架内，以此使劳动合同体现股权（期权）激励内容，从而使司法机关处理劳动争议时一并处理股权（期权）激励争议创造可行性条件。

小结

国内员工与公司的争议纠纷，一般以公司胜诉居多。这当然与公司地位相对强势，有更多地资源聘请律师等因素相关。但是必须指出的是，员工方面维权的失利，可能更多地是因为一方面与公司签订相关协议时，员工没有仔细留意诸如期权取消、收回情况的条款而导致自身踩坑了而全然不知，又或者没注意专属的司法管辖条款，导致境内维权无路可走等等；另一方面，就是证据材料不齐备，即使员工方合理合法，但因举证不力而最终承担了败诉的后果。所以我给员工的建议是，公司提出给予期权，在签协议前最好找律师诊断一下是饼还是坑；同时要保存好协议文件以及所有与公司往来的函件、申请、通知等等相关文件材料的原件，以备将来司法维权必要之用。