返回目录：金融新闻
黄佳博，经济犯罪案件辩护律师，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心成员
前些年，随着“津贵所”、“渤商所”等一批地方交易场所试运营的成功，全国各地纷纷效仿，一时间地方交易场所如雨后春笋般蓬勃发展。在这场红红火火的现货交易潮流中，由于平台管理不规范，引发了大量投诉与纠纷。2011年以后，相关部门出台了一系列规范性文件和整顿措施，2017年，证监会联合公安部门针对各类交易所进行了大规模的清理整顿活动。在这一波轰轰烈烈的打击活动中，大部分的现货交易被认定为“以现货为名从事非法期货交易”，很多平台的建设者和从业人员被定性为“诈骗罪”或“非法经营罪”。
笔者结合自己办理多起该类型案件的经验，对大宗商品现货交易可能存在的刑事法律风险进行分析，以期对实务办案起到一定的参考和帮助作用。
涉嫌犯罪的大宗商品现货交易模式
在全国范围的现有判例来看，涉嫌犯罪的大宗商品现货交易主要是以下两种经营模式：
第一，经过地方政府批准的现货平台以从事现货交易为名，进行着“类期货”的交易活动，其核心特征在于以集中交易的方式（大部分采取做市商的模式）进行着标准化合约交易。
第二，未经政府批准，行为人自行架构虚假现货交易平台从事变相期货交易，与投资者进行对赌并通过控制后台和恶意修改数据的方式人为操纵行情，造成投资者亏损，非法占有他人财物。
涉嫌非法经营罪的法律分析
根据《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，非法经营罪的其中一种模式为“违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重”。也就说，一旦平台涉及的交易被认定为非法期货交易，那么从业人员就很可能因非晶经营期货业务而涉嫌非法经营罪。
那么，非法期货交易的认定是如何做出的？
首先，关于非法期货的认定标准，证监会通过两个名称很长的文件——《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（下称《通知》）和《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》作出了相当明确的规定。具体来说，非法期货的认定标准采取形式要件和目的要件相结合的方式：就形式要件而言，一是交易对象为标准化合约，二是交易方式为集中交易；就目的要件而言，是“允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物”。
通俗来说，非法期货的认定可以总结为一句话：不以实物交割为目的，以集中交易的方式进行标准化合约交易。按照这个标准，时下流行的诸如现货延期交收交易、现货中远期交易以及分散式柜台等交易模式都会被认定为非法期货交易。
举例来说，对于“现货延期交收交易是否属于非法期货”这个问题，上海第二中院和最高院都给出了肯定的答复。以上海第二中院作出的（2008）沪二中刑终字第285号《刑事裁定书》为例，在此案中，辩护人提出涉案公司的买卖黄金行为不属于变相期货交易，而是现货交易延期交收模式，涉案公司和5名被告人不构成非法经营罪。一审法院并没有采纳辩护人的上述意见，但没有展开论述，二审法院即上海第二中院针对该问题展开了充分的论述，二审法院认为“涉案公司开展的无实物交割的黄金买卖业务，其实质是交易双方约定在未来某一时间，以某一特定价格买卖某一特定数量和质量黄金，并支付一定数量保证金，由于在交易对象上具有固定统一的特点，而不能直接认定为期货交易方式，但作为现货交易中的延迟交收品种，实际上是一种远期合约，它与期货交易方式一样，具有将交割时间与缔约时间进行分离使得当事人可以对将来的对象进行买卖的特点，只是在价格形成机制、交易场所、交割时间上存在不同而已。”此外，最高院通过一份《民事裁定书》【案号：（2017）最高法民申4816号】也给出了可定的答复。在此案中，关于涉案交易的性质，陕西高院支持了涉案公司的主张，认定涉案交易属于现货延期交收交易，而不属于期货交易。最高院否定了陕西高院的上述认定，认为涉案公司的这种交易模式符合期货交易的目的要件与形式要件，应当认定为变相期货交易。
其次，关于认定主体的问题。根据证监会《通知》和《商品现货市场交易特别规定（试行）》的规定，证监部门负责商品现货市场非法期货交易活动的认定，对于涉及非法黄金期货交易则由人民银行及其分支机构负责认定。
最后，法官在认定涉案交易模式是否属于非法期货交易时，通常是以证监会或央行所做出的认定意见作为参考依据，结合涉案交易模式本身的特征和法官自身掌握的专业知识做出判断。从现有的判例来看，大部分都会做出肯定认定，即大部分被起诉的大宗现货商品交易模式被认定为非法期货交易。只有少数的以“协议交易”和“单向竞价”为主要特征且以实物交割为目的的交易模式才会被认定为合法合规的现货交易。
综上，在目前的法律框架和司法环境下，大宗商品现货交易如果是以从事现货交易为名，以集中交易的方式（大部分采取做市商的模式）进行着标准化合约交易，一般都会被认定为非法期货交易（类期货交易）。相关涉案人员因未经国务院的批准从事期货交易而涉嫌非法经营罪。
涉嫌诈骗罪的法律分析
先来看一下笔者根据自身办案经验以及结合现有判例总结出的大宗商品现货交易涉嫌诈骗罪的典型模式：
（1）被告人虚设交易平台或者通过多种方式成为上家交易平台的代理商；
（2）组建公司，招募为平台负责拉客的“业务员”、负责行情分析的“指导老师”以及负责财务或行政等不同性质的员工；
（3）业务员伪造虚假身份，通过qq、微信、百合网等社交软件寻找具有强烈投资需求或者感情需求的客户，加为好友并以男女朋友相称，通过发送虚假k线图以及虚假盈利投资结果等方式吸引投资者投资；
（4）投资者进行投资后，业务员将其介绍给行情分析师（即“指导老师”），指导老师或通过自己对国际行情的判断，或通过可操控的后台数据指导投资者进行反向操作（即俗称的喊反单），与投资者进行对赌；
（5）投资者因听从指导老师建议进行投资导致亏损；
（6）平台负责人和相关员工从投资者的亏损中获利。
再来看一下诈骗罪的基本犯罪构成，即行为人（行骗者）以不法占有为目的实施欺诈行为（虚构事实或隐瞒真相）→被害人因此产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。
对照上述典型经营模式和诈骗罪的基本犯罪构成，结合现有判例，笔者认为行为人是否构成诈骗罪的关键在于看会员单位能否通过控制交易平台和恶意修改数据的方式控制交易行情，造成投资者必然亏损。具体来说：
首先，对于那种能够通过控制后台和恶意修改数据的方式人为操纵行情，造成投资者亏损，非法占有他人财物的模式，笔者认为这种模式符合诈骗罪的犯罪构成要件，定性为诈骗案件不存在法律定性上的争议。因为在这种后台均可控的模式下，投资者只要听从分析师的建议，最终必然导致亏损。
然而，如果代理商（会员单位）不能控制后台和修改数据，分析师给出的投资建议只是根据自己的分析或其他消息来源，得出涨跌判断，然后故意引导投资者进行反向操作，投资者听从建议作出投资后导致亏损。这种经营模式不构成诈骗罪，因为分析师根据自己的经验所做出的判断并不必然与行情走势相吻合，投资者听从建议后进行投资并不必然导致亏损，换言之，就算投资者真的亏损，与分析师的建议也不存在刑法意义上的因果关系。我们试想一下，如果分析师自带乌贼属性，能够准确预测行情走势，那他大可到正规的四大所进行投资，没有必要充当分析师赚小钱。在这种情况下，如果分析师预测错了，比如他预测黄金会跌，那他指导投资者让投资者买涨，就是在帮投资者赚钱。
因此，笔者认为，这种模式下行为人是否构成诈骗罪的关键在于看平台后台和交易行情是否受控。至于其他的例如“业务员伪造身份发展客户”、“平台隐瞒其与客户对赌事实”、“平台隐瞒名为现货、实为期货的事实”、“会员单位隐瞒做市商事实”等具有欺诈性质的行为，并不是认定行为人构成诈骗罪的必然要件，理由如下：
第一，业务员伪造身份，与客户以男女朋友相称，借机发展客户，通过发送虚假盈利K线图吸引投资。这种行为带有虚构和欺诈的成分，但是如前所述，如果平台不能控制交易结果，投资者并不必然遭受损失，那么业务员的这种虚构和欺诈行为只能认定为其发展客户的需要，并不属于诈骗罪中的欺诈行为。这种情况下，业务员不构成诈骗罪，而对于其伪造身份证件的行为，如果情节严重，可以伪造身份证件罪对其进行定罪处罚。
第二，平台隐瞒名为现货、实为期货的事实。对于这种情况，笔者认为大部分投资者都不是抱着“交割实物”的目的进入平台的，其进行投资大都是抱着投机炒作赚取差价的目的，最终也没有交割现货的意愿，而是以对冲平仓了事。因此，笔者认为即使现货平台隐瞒其没有实物以供交割的事实，投资者也不会因此陷入错误认识，所以，也不能以此来认定相关行为人构成诈骗罪。
第三，会员单位隐瞒做市商的交易模式，与客户进行对赌。应该这样说，做市商制度本质上是一种零和博弈，双方胜出的概率都有百分之五十，如果会员单位或平台不存在通过控制后台的方式操控交易行情的行为，那么即使其向投资者隐瞒做市商的交易模式，也不会必然导致投资者亏损。因此，这种情况下，相关人员也不构成诈骗罪。
......
因此，笔者认为该类型案件涉嫌诈骗罪最终罪成的关键在于看平台和会员单位是否通过控制后台认为操纵行情造成投资者亏损，其他的因素并不是构成诈骗罪的充分条件。
综上所述，笔者认为在现行法律框架下，大宗商品现货交易如果不是采取“协议交易”和“单向竞价”的百分百合法合规方式进行经营，而是在不以实物交割为的目的前提下，以集中交易的方式进行标准化合约交易，很可能无法摆脱非法经营罪的定性。在此基础上，如果还存在操控交易行情导致投资者必然亏损的行为，那么很可能被控以诈骗罪，且由于发展客户采取的大多是电信网络手段，很可能被认定为电信网络诈骗。但是，这并不意味着该类型的案件没有辩护空间，笔者认为在该类案件中，辩护律师首先应严格按照犯罪构成要件进行“不构成诈骗罪”的辩护，再根据证据材料寻找不构成非法经营罪的空间，如果根据现有证据实在无法做无罪辩护，那么应将重心放在降低犯罪数额以及争取从犯地位的认定上，再结合退赃退赔的情况为当事人争取降低刑期。
