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来源:刑事实务
强奸案女被害人心理判断的法律分析报告
宋福信（广东广信君达律师事务所高级合伙人）
强奸案一向比其他案件吸引大众，尤其名人强奸案。高云翔案、刘强东案，媒体逐步披露案件的细节和进展，网络关注度完胜国外引进的任何一部大剧。
这类案件的普遍争议点有两个：第一，是否发生了性关系？第二，女被害人是自愿发生关系的吗？
以现在的科技手段，第一个问题很容易解决，但第二个问题却不是依靠科技或者法律就能给出答案的，通常案件结束了，依然谜团未解，争论不止。
比如曾经备受关注的NBA明星科比、国际货币基金组织总裁卡恩，都曾经因为涉嫌强奸酒店女服务员而在美国被起诉，虽然最后都以巨额赔偿和解结案，但是到底是强奸，还是“仙人跳”、“政治阴谋”？至今仍众说纷纭。
一、绝对的判定结果和相对复杂的女性心理
大部分的强奸案都没有留下明显的暴力痕迹，尤其是“熟人作案”时。所以，发生性关系时，“她是自愿还是不自愿”，成为了判定是否构成强奸罪的重点，而女性心理的复杂性也导致这一判断成为难点。在中国如此，在美国也如此。
美国亨内平县的检察官之所以迟迟未定是否起诉刘强东，相信也是在“她是自愿还是不自愿”这一点上反复斟酌。
在强奸案中，所有对女被害人的心理判断，最终只能得出“自愿”或者“不自愿”的绝对结论。如果用颜色来区分的话，那就是非黑即白。
但是“自愿”或者“不自愿”的单一结论，显然难以具体准确地描述女被害人复杂细腻的心理。
我们分析了这几年代理过的强奸案，针对女被害人的心理进行了梳理，如果用颜色来区分的话，可以描绘出如下一个色谱：
在这一系列的心理状态中，1-3可以认为是“不自愿”的，5-8可以认为是“自愿”的。
通常最有争议的就是4，在1984年《最高院、最高检、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中，曾经规定“半推半就”一般不宜按强奸罪处罚，现在该司法解释已经失效。
在这种情形中，有控方曾经将女被害人有推、挡动作或者有说“不要”，而认为女被害人不是自愿；但也有辩方认为嫌疑人的行为是试探性求性交行为，并未使用暴力或者胁迫手段。故女被害人在这种情况下是否自愿发生关系，还需要结合其他情节进行判断。
描绘心理色图的意义就在于,首先，检察官或者律师在出庭时，可以根据该色谱对应的心理状态，具体准确地指出女被害人当时的意愿，再下定论是“自愿或者不自愿”，对最终认定是强奸罪，女被害人在色谱1-3不同的心理状态中，伤害程度应该是有差别的。所以，准确研究女被害人的心理状态，也有利于精细判断犯罪行为的社会危害性，在量刑时作为一个考量，从而做到精准量刑，罪责刑一致。
二、明确的客观行为与待解的女被害人心理
很多人问我说，在案发前后，刘强东案的女被害人曾经通过微信对朋友说过她“并非自愿”，刘强东定强奸罪应该没问题吧？
几乎所有的心理状态都是通过客观行为去推断的，微信聊天当然也是其中一种形式。
但是在法庭上，认定女被害人“是否自愿”的过程是一个博弈的过程，控辩双方都会综合展示对己方有利的证据，拥有明显优势的一方才能最终得到法官的支持。
所以，无论控方还是辩方，如何依据常理常情，对客观的行为与女被害人的心理之间的关系进行有说服力的解读，是赢得法庭支持的关键。
我们通过分析这几年代理过的强奸案，梳理了在案件中常见的一些客观行为，以及相应的解读争议。
1、相识和接触的经过。几乎每一个强奸案的审查都是从这部分揭开序幕的，很显然，认识的方式和场合会影响大家到对被害人的第一印象，进而影响到对她的心理判断。
比如，有一个强奸案，男女双方通过“陌陌”聊天软件认识，后男方约女方到了自己家中，两人发生了性关系，女方事后控告男方强奸，该案后来被判无罪。又如李天一强奸案，被害人和李天一等被告人认识接触的环境，客观上也增加了控方指控的难度。在我们代理过的一位日籍被告人强制猥亵妇女罪的案件中，我们发现检察官曾经专门询问女被害人，为何深夜喝醉了在夜总会门口跟随嫌疑人离开。
2、嫌疑人与女被害人之间的社会关系。有一部分强奸案，嫌疑人是女被害人的领导、师长，利用女被害人不敢反抗的心理，违背其意愿发生关系。但是，发生在职场上的案件，女被害人如果从中获得了利益，权色交易的思想也会影响到大家对女被害人心理的判断。
3、案发前的亲密程度。如果嫌疑人和被害人素不相识或者只是一面之交，普遍会认为女被害人自愿发生关系的可能性不大。但如果案发前有过亲密或者暧昧的互动，则会可能会引发争议。
比如我们代理过的一起再审的女网红被强奸案，男女双方是一对青年男女，两人在酒吧喝酒后到酒店开房，发生了性关系，第二天早晨发现女被害人猝死了，男方被指控强奸（致人死亡）罪，后来男方被判有罪。由于女被害人已经死亡，难以判断女被害人的心理，但是聊天记录显示两人案发前几天开始约会，语言亲密，一起在酒吧喝酒的朋友证实案发当晚两人有拥抱、接吻的亲密行为，这也成为该案再审的原因之一。
4、发生关系的地点和环境。荒郊野外、女性的独居住所，再加上突然闯入的嫌疑人，这是一般人心目中典型的强奸案的案发场景。但如果案发的地点在嫌疑人家中、酒店这类可能自主选择与嫌疑人单独相处的地方，女被害人则会被问到去这个地方的原因和经过。
比如，在我们代理的南方日报记者涉嫌强奸女实习生案中，案发现场在七天酒店开的钟点房中，女被害人为何一起办手续入住？这一点成为判断女被害人心理的一个重要争议点。有一件强奸案，案发地点在轿车的副驾座，开庭时公诉人曾经问嫌疑人：“如果被害人是愿意和你发生关系，为何不到后座去呢？”虽然检方对这个行为的解读也引起了辩方的反对，但是可见案发地点对于判断女被害人的心理是有很大影响的。
5、发生性关系的方式和次数。女被害人在遭受嫌疑人暴力、威胁的恐惧心理下，任由嫌疑人摆布，包括发生性关系的方式和次数，是完全可能的。但是如果胁迫情况难以证实，或者案发现场推断难以让女被害人产生恐惧心理的情况下，发生性关系的方式和次数，可能会成为判断女被害人心理的重要细节。
比如，在我们代理过的一件美籍大学生涉嫌强奸案中，男女双方在一套小型公寓的厨房里发生性关系，当时客厅里坐着女被害人的一位女性朋友，房间里还有另一位男性室友。我们留意到男女双方发生关系时是站立着的，男方站在后面，女方弯腰按着厨房的门。根据常理来推断，如果女方不愿意发生关系的话，可以随时呼救，女方稍微挣扎，男方则难以以这种姿势完成性行为。我们这个观点被检察官所接受，最后警方撤销案件。
还有一件强奸案，男女双方是同事，晚上聚会喝酒后一起去开房发生了性关系，女被害人事后控告男同事趁其酒醉违背其意愿发生关系，但是嫌疑人指出，在第二天早晨睡醒后，男女双方又发生了第二次性关系，女方是清醒自愿的，因为这一个情节，控辩双方就女被害人是否自愿在法庭上展开了争论。
6、身体表面伤痕。无论是在男方身上，还是在女方身上，只要留下了伤痕，比如抓痕、咬痕、瘀伤等，一般都会认为是嫌疑人施暴或者女被害人反抗时导致，对于认定违背女被害人意志是很有力的证据。但是也有嫌疑人辩解说，伤痕是在双方发生关系时过于激烈而导致的。
另外，对于伤痕的要做进一步细致的观察。比如在我们代理的一起强奸案中，女被害人的体表法医报告显示，她的脖子有淤血伤痕，构成轻微伤，她认为是男方强迫其发生关系的时候造成的。但是我们认真观察法医照片，发现该瘀痕与吻痕极为相似，后来通过翻查嫌疑人的手机，发现了嫌疑人和女被害人一起坐车前往男方家中的时候自拍了一张合影照，明显看到当时女被害人脖子上已经有了一个吻痕，与法医照片上的瘀痕是同一个，嫌疑人说是他们在车上亲热时留下的。所以女被害人脖子上的伤痕反而证明了女被害人在说谎。
7、是否主动放弃了免受侵害的机会。如果是遭受性侵害，求救或者逃离是人之本能。在有些案件中，确实存在有些女被害人明显有机会可以免受侵害，但是却主动放弃的情况，对于这种情况，需要进行细致的审查，才能准确解读被害人的心理状态。
女被害人如果遭受暴力或者威胁，在恐慌的情况下不敢自救，甚至失去了求救的本能，也有一些嫌疑人使用谎言，让女被害人麻痹大意，落入圈套而不自知，在这些情况下，判断女被害人并非自愿是没有问题的。
但有一些女被害人已经意识到嫌疑人有与其发生关系的想法，依然将自身置于风险中，比如与嫌疑人同住一间酒店房间，滞留在嫌疑人的住处等，将会对女被害人的心理难以作出准确的判断。
在刘强东案中，根据路透社前段时间发布的女被害人的说法，刘强东在车上就已经对她动手动脚，为何依然在深夜将刘强东带入自己居住的公寓呢？相信当地的检察官和刘强东的辩护律师都会认真考虑这一个问题。
8、案发后女被害人的反应。案发后，女被害人的情绪、处理的方式、报警的时间等，显然是判断女被害人心理的重点。通常情况下，事后越快报警，越有利于认定女被害人是被迫的。事后没有第一时间报警，而是先选择协商赔偿，协商未果后再报警，经常会使女被害人报案的动机产生怀疑。
比如李天一强奸案，控辩双方也就此情节产生过辩论。再比如我们上文提及的在公寓厨房内发生关系的强奸案，发生关系后，女被害人和其女友离开男方住处，后带着一男一女回来，自称并非自愿发生性关系，要求嫌疑人赔偿一万元，嫌疑人带着三人到柜员机取了几千元，被害人收下后，因为不足一万元发生争执，女方才报警。女被害人案发后的行为，难以排除她有其他的报案动机的可能性，也是警方撤案的原因之一。
在刘强东案中，根据披露媒体披露的信息，发生性行为的时间是在凌晨的一点左右，但是明尼苏达警方当日凌晨前往女被害人的公寓，刘强东也在现场，但是被害人拒绝对刘强东提出指控。女被害人在案发后的行为，将可能会成为该案的一个重要争议点。
9、不带歧视的年龄、长相、职业、前科等个人情况。个人情况，尤其是女被害人的个人情况，是强奸案审查的一个敏感区域，因为片面的解读会引来歧视的质疑。但要查明女被害人的心理，双方的个人情况必然是一个无法回避的问题。
比如在一件强奸案中，女被害人是一位未满二十岁的在校大学生，入住一家普通客栈，她指控客栈的管理员以送东西为名进入房间对她实施了强奸行为，但是嫌疑人辩解女被害人是自愿与其发生关系的。法院认为，女被害人没有性经验，而嫌疑人已经将近五十岁，两人年纪相差较大且素未相识，嫌疑人的说法不符合常理，最后是判定嫌疑人构成强奸罪。
同一个客观行为，反映的是女被害人什么样的心理呢？由于立场、经历、理念、性别等因素的差异，每个人都可能会得出很不一样的解读。所以，对于充满争议的强奸案，一旦上庭，胜负难料，尤其是在国外的陪审团制度下，更是难以预测。如何扬长避短，让裁判者形成有利于己方的心证？辩护律师组织、解读证据的能力深受考验。
三、坚定的亲友意志与矛盾的女被害人心理
在案发前后，第一时间接触到被害人的人，通常是女被害人的亲友。强奸案最缺乏的就是证人，所以亲友通常是难得的证人。
得知亲友被性侵，愤怒是必然的，所以在案件中经常出现的情况是，女被害人是在亲友陪同下报案，甚至直接报案的是亲友。
比如在刘强东案件中，两次报警的都不是女被害人，案发当晚是她的一位男性朋友报的警，第二天是学校方面的人员报的警。
但是，我们必须意识到，作为第一时间接触被害人的亲友，他们的情绪和意愿必然影响到被害人的心理。要准确判断女被害人的心理，必须先对此作出细致和客观的分析。
1、应该特别注意的特殊关系
有部分女被害人由于涉世未深、个性软弱，或者对于嫌疑人的畏惧心理，可能遭受性侵也不敢报警，这个时候，亲友坚定的保护意志可以帮助女被害人消除顾虑，勇敢维权。在这种情况下，可以认定女被害人本身是不自愿的。
特别需要注意的是，有小部分案件，第一时间知道的是女被害人的丈夫、男女朋友或者情人，无论女被害人是否自愿，都是不能容忍的。很显然，他们的情绪和意愿必然会对女被害人的心理和意愿产生很大的影响。
这种情况下，有些女被害人可能会因为羞愧，或者无法面对的后果（离婚、分手等）而将一个并非违背意愿的行为描述成强奸行为。
在案件审查中，我们需要的是女被害人在案发当时的真实心理，并非事后的心理。所以，我们必须主动排除亲友对她的心理的影响，才能准确还原她在案发当时的心理。
比如，在一件备受争议的强奸案中，男女双方保持了一段婚外性关系，案发当天两人在女方家发生了性关系，被女方的丈夫回家撞见，女方对其丈夫称是被男方强奸。检方起诉的理由是女方当时处于生理期，男方当天是强行将女方抱至二楼发生关系，但女被害人是否因为害怕丈夫的责怪，而将婚外性关系说成强奸呢？这一个疑点始终难以排除。虽然案件最终对男方轻判缓刑，但是并未解决争议。
在我们代理的一件强奸案件中，女被害人是一位女大学生，在一家宾馆与嫌疑人发生性关系，并收取了两千元。女被害人的一位女同学知道后询问她，她声称并非自愿，该女同学非常愤怒，带着女被害人报警。
在整个案件处理过程中，我们发现，女被害人娇小内敛，该则女同学身材高大，一直以一种“强势保护者”的角色出现，坚定认为嫌疑人强奸了女被害人，而女被害人则回避一些关键的疑问。我们通过翻查两位女生的朋友圈等信息，感觉到两人关系非同一般。我们认为，该女同学的介入后，她的情绪和意愿导致女被害人的心理产生了改变，我们建议检察官重点审查案发当时女被害人的行为和心理。检察院最终对该案做出了不起诉的决定。
2、应该仔细琢磨的交流证据
在案发前后，女被害人可能与亲友有过倾诉或者其他方式的交流，因此留下的证据比如微信聊天记录、证人证言，控辩双方都会作为重要的证据来予以分析，以研判女被害人当时的心理。
在刘强东案中，女被害人在案发之后的当天凌晨，给她的朋友发过信息，信息中因为有直接描述她本人意愿和心理的内容，而成为各大媒体关注的重点，比如：“在车里，他开始对我动手动脚，我叫他停下，他不听……”“刘强东在我床上，他昨晚强行睡了我，我没办法逃跑，我不是自愿的，我反抗了。”这些微信的内容显然是对刘强东很不利的。
但是对于这种交流的证据，除了审查信息的内容，还应该仔细琢磨交流的背景、语境、目的，以及交流双方的关系等，才能准确判断女被害人的心理。
比如在我们代理的南方日报记者涉嫌强奸女实习生案件中，在案发之前，女被害人曾经通过微信向她的同学发了“救命”两个字，从内容上看，通常会认为女被害人面临性侵的危险，不自愿显而易见。但是结合当时的环境来审查，发现当时女被害人和同学发送“救命”信息时，尚在马路边，并未进入酒店。接下来，女被害人又通过微信跟同学说“他要跟我开房”、“他跟我表白要地下情”。所以，综合整个语境来看，女被害人发送“救命”时，并非人身面临侵害而求救，而是对于嫌疑人提出性要求时的惊叹，而从另一个方面来说，显然女被害人对于嫌疑人带其开房发生性关系的目的已是明知，但很遗憾，她发完微信后，还是跟随嫌疑人去开了钟点房。
（图片来源网络）
四、文化差异对判断女被害人心理的影响
在办理强奸案中，有时候会碰到女被害人是外国人，或者嫌疑人是外国人，或者都是外国人的情况，成为一件涉外刑事案件。
刘强东案件在美国就是一件典型的涉外刑事案件，一位中国人在美国控告另一位中国人强奸了她，让一群美国人（陪审团和法官）来作出裁判。他们在判断女被害人的心理，必然面临一个问题，那就是文化差异。
女性的性心理与她所属的文化有着密切的联系。世界各国的性文化各异，比如欧美、亚洲、阿拉伯地区，这些地区的女性的性心理差异也很大。
因此，要准确判断强奸案中女被害人的心理，必须先了解女被害人所属的文化习惯。
比如在NBA明星科比涉嫌强奸女服务员的案件中，科比之所以被起诉，因为检察官认为女被害人在发生关系的过程中说了“No”。因为在美国，女性对于是否同意发生性关系，一般都会明确表示，说了“No”就是拒绝，但是在相对保守的中国性文化中，“不要”这个词在特别的环境或者特别的语气中，也许还会有另一种理解。
所以，在刘强东案中，用西方的文化思维来认定刘强东是否违背女被害人的意志，刘强东应该会感到很不利。
五、书面审查对判断女被害人心理的影响
在我们代理的部分强奸案中，检察官和法官只是审查公安机关制作的口供等书面证据，没有亲自提审嫌疑人，甚至没有见过被害人。
书面口供混合了侦查人员的主观因素，它不能直接传达、反映当事人的表现和情感。只是依靠书面证据来判断女被害人的心理，就如同隔着衣服来把脉看病一样。
要充分了解女被害人的心理，需要司法人员直面被害人，亲自听取她们对案件过程的描述，观察表情，体会情绪、语言表达，通过细致、缜密的观察和思考，才能够分辨真伪，得出判断。
我们有过几次经历，当我们直接面对当事人时，才发现事实和印象都与案卷中记录的相差甚远。
比如在一起强奸案中，一位女被害人在报案笔录中说，她与嫌疑人是多年朋友，前一天晚上她在自己家中被嫌疑人粗暴强奸。由于案件疑点较多，法庭传了女被害人到庭接受询问。女被害人到了法庭后，看到嫌疑人戴着手铐颓废接受审判的样子，似乎心中不忍，在接受一连串的询问后，突然叹口气说：“其实我也不想告他搞成这样，我主要是恨他为什么第二天就不理我了……”
女被害人的这种口吻与她在案卷中记录的痛苦遭遇反差很大，不经过亲自询问，还真无法查明她的真实心理。
办理强奸案，法律规定很简单，准确判断女被害人的心理才是重点。这需要运用我们的社会阅历，读懂人心人性人情的能力，才能尽可能地接近她们真实的心理。甚至有时候，我们可能比她们自己还要更了解她当时的心理。
尤其要注意的是，在询问或者发表意见时，我们应该做到理性客观，温和有礼，不损害女被害人的人格尊严，避免让女被害人心理遭受二次伤害。
（本文所提及的案情均已经在网络公开）
首载于“宋福信刑辩团队”公号。作者宋福信，广东广信君达律师事务所高级合伙人，ALB2015中国十五佳诉讼律师。