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作者：黄佳博 广东广强律师事务所
A股低迷、内盘严打、二元期权叫停、楼市受控......手里有闲钱的投资者不满足于银行理财，都想方设法想实现钱生钱，不少投资者转战外汇市场。
在这种经济大环境下，再加上互联网的加持，外汇保证金交易便成为近几年异常火爆的投资理财方式。
那么，什么是外汇保证金交易？
外汇保证金交易，又称外汇按金交易。
根据《中国银监会办公厅关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知》（下称《银监会通知》）的规定，外汇保证金交易业务是指银行业金融机构向投资者提供的具有杠杆交易性质的外汇交易业务，其主要特征是：投资者以获取外汇交易盈利为目的，实际投资一定数量资金，作为交易保证金后，便可按一定的杠杆倍数将保证金金额进行放大，从而使实际进行的外汇交易的合同金额超出投资者实际投资的交易保证金金额。
通俗来说，就是一种带杠杆的炒汇行为。
当然，目前司法实务中处理了一部分以外汇保证金交易为名行诈骗、非法集资或传销犯罪之实的虚拟盘，这种情况的刑事法律问题笔者将另撰文分析，在本文不做讨论。
本文所讨论的外汇保证金交易仅指经纪商和代理商担任外汇交易中介人从中撮合交易的“外汇按金交易中介”模式。
司法实务中，外汇经纪商、代理商被判非法经营罪的理由
根据我国现行相关规定，外汇保证金交易属于国家命令禁止的违法行为，经纪商和代理商撮合交易的行为违法在目前来看是不可争议的事实，但是否能上升到刑事犯罪行为，相关法律和司法解释并没有明确的规定，笔者认为这是值得商榷的事实。
从当前的司法判例来看，经纪商、代理商大多被判非法经营罪。
入罪理由主要有两种：
第一，有的法院认为，经纪商、代理商的行为属于在指定机构之外买卖外汇，符合《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第三条所规定的情形，属于《刑法》第二百二十五条第四项所规定的兜底情形，触犯非法经营罪。
第二，有的法院认为，外汇保证金交易的交易规则是否符合期货交易的特征，属于期货交易的范畴，经纪商、代理商其未经批准组织外汇保证金交易违反了《期货交易管理条例》的规定，属于《刑法》第二百二十五条第三项所规定的“非法经营期货”的行为，触犯非法经营罪。
笔者的观点
第一，外汇保证金交易属于“私自买卖外汇”，但经纪商、代理商只是进行撮合交易的居间服务商，不属于外汇交易的买卖双方，以《解释》第三条的规定将其入罪过于牵强
在刑法理论上，尽管“私自买卖外汇”构成非法经营罪是否要求行为人具有营利目的是目前存在争议的问题，但是以营利为目的的“私自买卖外汇”行为构成非法经营罪则是受到司法各界普遍认同的观点。
那么，外汇保证金交易是否属于“私自买卖外汇”？
关于这个问题，笔者持肯定观点。尽管有观点认为投资者参与外汇保证金交易的目的不是为了获得外汇本身，而是一种投机行为，与地下钱庄提供的非法买卖外汇业务不同，并不损害国家的外汇管理制度。但是，笔者认为在外汇保证金交易中，尽管投资者的真实目的不是为了获得外汇，但其投资过程本身就存在外汇的买入和卖出，未经批准进行这种投机行为或大或小会扰乱国家的金融市场秩序。
因此，笔者认为，投资者以赚取差价为目的参与外汇保证金交易是一种以营利为目的的“私自买卖外汇”行为。
但是，经纪商、代理商从中撮合交易的行为是否也属于“私自买卖外汇”行为？
笔者认为应视经纪商和代理商在这种交易中所扮演的角色上进行分析讨论，具体来说：
如果经纪商或代理商在整个过程中起到的只是宣传推广以及撮合交易的居间作用，没有存在代客理财或处理出入金的行为，将其认定为“私自买卖外汇”行为过于牵强。反之，如果在整个过程中如果存在通过地下钱庄将客户入金转移到境外的行为，则可能间接成为买卖外汇的一方。
综上，笔者认为，外汇保证金交易本质上属于“私自买卖外汇”，但是如果一刀切将外汇保证金交易中的经纪商和代理商的行为也定性为“买卖外汇”的行为，进而根据《解释》第三条及《刑法》第二百二十五条第四项的规定将其入罪，比较牵强。
第二，外汇保证金交易从本质上来说，符合期货交易的特征，但在法律及司法解释没有明确对外汇保证金交易的性质进行定性的前提下，以“非法经营期货”为由将经纪商、代理商入罪是否符合“罪行法定原则”还有待商榷
如前所述，司法实践中有的法院将经纪商、代理商组织外汇保证金交易定性为“非法经营期货”，以上海市第一中级人民法院作出的（2016）沪01刑终2219号《刑事裁定书》为例，在裁定书中，针对辩护人提出的“外汇保证金交易不是期货交易”的辩护要点，法院认为：
“期货交易主要应当看其交易规则是否符合期货交易的特征。根据原审被告人黄某及上诉人高某某、冯某的供述、相关证人证言、Y公司宣传资料等，证明客户在Y公司提供的平台上进行的保证金交易主要包括外汇、黄金等，但并不以外汇、黄金等实物为交易对象，而是从交易价格的波动中通过买空、卖空来赚取差价，其交易规则具有采用集中交易方式进行标准化合约交易、双向交易、当日无负债结算制度、高杠杆保证金交易、强制平仓等期货交易的显著特征，故应属于期货交易的范畴。黄某、高某某及冯某等人通过发放宣传资料、打电话等多种方式招揽代理商、发展客户，在第三方支付平台开户为客户提供出入金渠道，为Y公司接受客户开户资料、发送交易账号和密码提供条件等，均属于组织期货交易及相关活动的行为，其未经批准从事上述相关活动违反了《期货交易管理条例》的规定，应认定为实施了非法经营期货的行为。”
对于“外汇保证金交易是否属于期货交易范畴？”这一问题，笔者的观点是尽管外汇保证金交易与期货交易在时期性以及是否具备固定交易场所等方面存在区别，但正如上述《裁定书》所言，由于外汇保证金交易采取集中方式进行标准化合约交易等原因，使得外汇保证金交易从实质上来说与期货交易十分类似，更准确来说，外汇保证金交易与目前司法实践中对大宗商品现货交易行为的定性有点类似，更像一种类期货行为。在此前提下，经纪商、代理商未经批准非法经营期货业务，则违反了《期货交易管理条例》的规定，以非法经营罪将其定罪则有法可依。
但是，从目前的相关规定来看，对外汇保证金交易的定性没有国家层面的规定，只有外汇管理局和公安部等部委出台的文件或以会议的形式将该种行为定性为“非法买卖外汇”的行为，笔者没有发现关于将该种行为定性为“非法经营期货”的规定。
因此，在法律、司法解释和行政法规等国家规定没有对外汇保证金交易进行行为定性的前提下，将外汇经纪商和代理商的行为定性为“非法经营期货”，进而根据《刑法》第二百二十五条第三项“非法经营期货”将其入罪是否符合“罪行法定原则”，笔者认为有待商榷。
综上，在外汇保证金交易中，经纪商和代理商的行为可以明确为一种违法行为，但无论以《刑法》第二百二十五条第三项还是第四项为由将这两者定罪，笔者认为尚无法做到真正的“适用法律正确”。