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一、案情回顾
2016年5月9日上午11时许，袁某使用其丈夫的银行卡在重庆市璧山区建设银行自动柜员机取款，取款后忘记将银行卡从自动柜员机中取走。被告人徐某到此自动柜员机办理业务时发现该自动柜员机处于已经输入银行卡密码，进入操作界面的状态，便三次从该银行卡账户中取款共计5000元。随后，徐某将该卡取走并丢弃。2016年5月12日，被告人徐某被抓获，徐某如实供述了上述犯罪事实。[1]
一审法院认为，被告人徐某利用他人遗忘在ATM机中的银行卡，取走现金，且犯罪所得数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，最终判决被告人徐某犯信用卡诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金两万元。
一审判决作出后，检察院提出抗诉，认为原审被告人徐某以非法占有为目的，在被害人袁某已输入银行卡密码、进入操作界面的情况下，盗取该银行卡上现金5000元，其行为符合盗窃罪的构成要件。一审法院以信用卡诈骗罪对其定罪处罚，系定性错误，从而导致法律适用错误、罪刑不相适应，请求二审依法纠正。同时，原审被告人徐某以原判量刑过重为由提出上诉。
二审法院经过审理，查明的事实、证据与一审一致，并最终判决认定徐某构成盗窃罪，撤销一审法院判决。
二、争点分析
通过上述案情介绍可以总结出，检察院抗诉的直接原因是认为一审法院定罪错误，故本案中的争议焦点系被告人徐某利用他人取款后忘拔出的、已经输入了正确密码的“便利条件”，继续从卡内取款数额较大的行为定性问题，即被告人行为是构成信用卡诈骗罪还是盗窃罪的争议。
一审法院认为，被告人徐某利用他人遗忘在ATM机中的银行卡，取走现金，且犯罪所得数额较大，其行为应是构成信用卡诈骗罪。二审法院则认为，原审被告人徐某在ATM机上通过他人已经输入密码的银行卡取款，主观上系非法占有的故意，客观上实施了秘密窃取的行为，其行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪量刑。
一、二审法院认定的事实相同，但最终认定的罪名却是大相径庭，那么问题到底是出在了哪里，被告人的行为究竟构成何罪？
首先，本案不符合“拾得”后冒用的信用卡诈骗罪行为特征。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“拾得他人信用卡并使用的”，属于“冒用他人信用卡”的信用卡诈骗行为。《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动取款机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中指出，拾得他人信用卡并在自动取款机上（ATM机）使用的行为，属于“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的以信用卡诈骗罪追究刑事责任。
拾得后冒充合法持卡人使用为信用卡诈骗罪的典型行为特征。我们应当注意的是，信用卡诈骗罪应当是属于一种特殊类型的诈骗罪，那么其本质的犯罪构成要件应当是首先能够满足诈骗罪的核心特征与要义。诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为一对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识—对方基于错误认识处分财产一行为人或第三者取得财产一被害人遭受财产损害。 其核心特征在于行为人实施了欺骗的行为，从实质上说，欺骗行为是使对方陷入处分财产的认识错误的行为。在本案这种所谓的特殊“诈骗”中，犯罪流程的核心环节是“密码的获取与确认”和“使银行或商家陷入错误认识，行为人骗取卡内资金或消费成功”，但是本案当中徐某并未实施此种意义上的欺骗行为。
第一，徐某的行为模式与典型信用卡诈骗罪的行为模式不同。因为其并无猜测、破译以及输入密码的环节，之前合法持卡人已经完成了此环节。密码是银行系统识别信用卡是否为合法持卡人持有的关键证据，“拾得信用卡并使用”的行为定性为信用卡诈骗罪，其实质就是行为人输入密码得到了银行系统的确认，使银行产生错误认识处分了卡中款项，从而侵犯了银行管理秩序，由于被告人未破译密码，故不符合此诈骗罪的行为模式。第二，徐某无冒充和使用信用卡以欺骗银行的行为。在ATM机取款这种行为中，ATM机的身份识别环节就是插入银行卡后的密码输入，如果密码输入正确，ATM机就判断使用人为信用卡的合法持有人，所以在ATM机上冒用他人身份的唯一特征就是通过输入密码达到欺骗目的。本案中，合法持卡人袁某已经输入密码，完成了ATM机的身份识别，徐某不需要输入密码即不需要进行身份识别就可从ATM机中取款，不存在徐某“冒充”被害人犯罪故意，亦缺乏欺骗银行完成身份识别的行为。
其次，利用他人输入密码的银行卡取款的行为应定性为盗窃罪。从主客观相一致的角度分析，徐某在ATM机上操作取款时主观心态应为非法秘密占有的心态，其显然没有骗取的故意，也断无隐瞒自己不是持卡人真相的必要，其行为不存在任何欺骗的意图，根本没有要获取对方信任的意图，而是明知卡内存款系他人财物，仍希望通过秘密取款的手段窃取卡内财物并占为己有的盗窃故意。从徐某的客观行为上来看，被害人已经输入正确密码，银行完成了身份验证，银行的审核义务也已终结，此时徐某自认为其行为不会使财物的所有者、保管者或者经手者发觉，暗中取走财物，符合盗窃罪的客观要求。从侵害的法益来看，信用卡诈骗罪侵害的是双重法益，即正常的银行管理秩序和公私财产所有权，而盗窃罪只侵犯后者。徐某从ATM机中取款的行为并没有虚构事实隐瞒真相，使银行陷入错误认识处分卡中款项，未对银行管理秩序造成威胁。从已经完成审核义务的银行ATM机中取出款项，如同从无人在场的他人处拿走财物一样，本质上是一种秘密窃取行为，仅仅侵犯了被害人的财产法益，定性为盗窃罪更为妥当。
综上，对于此盗窃罪与信用卡诈骗罪的认定与区分一定要从主客观相一致的角度去综合评判，抓住诈骗类犯罪“欺骗”这一核心特征，方能正确地对某一行为作出正确的定性与分析。（作者单位：中国政法大学刑事司法学院）
1.案情来源于无讼案例：（2017）渝01刑终547号，网址：https://www.itslaw.com/detail?judgementId=a4decf52-8498-45fb-a2cc-71ec73f9690c&area=1&index=1&sortType=1&count=1&conditions=searchWord%2B%EF%BC%882017%EF%BC%89%E6%B8%9D01%E5%88%91%E7%BB%88547%E5%8F%B7%2B1%2B%EF%BC%882017%EF%BC%89%E6%B8%9D01%E5%88%91%E7%BB%88547%E5%8F%B7
本期责编：焦冲
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