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来源：法语峰言
作者： 史智军 北京三中院
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因不动产抵押引发的诸多纠纷中，抵押人未依约办理抵押物登记的情形屡见不鲜，在此前提下，名义上的抵押人应当承担何种性质的责任，实践观点不一。坚持担保责任者有之，坚持违约责任者亦有之，然即使在违约责任项下，对于判决主文应当如何表述亦有差异，有观点认为抵押人应对全部债务承担连带清偿责任，有观点则坚持抵押人应仅对债务人未能清偿部分承担赔偿责任。笔者以司法实践为基础，结合现行规定，尝试对此作一分析。
一、未办理不动产抵押登记时抵押合同的效力认定
依照《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百八十七条的规定，不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。由此可知，抵押合同签订后，如果抵押人拒绝办理抵押登记，则抵押权不能设立。对于抵押登记和抵押合同效力之间的关系，我国立法经历了一些较大的改变。1995年颁布的《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”由上述规定可知，对于不动产抵押合同，担保法采取的是登记生效主义，即如果没有办理抵押物登记，抵押合同将不生效。由于将物权变动的原因和结果混淆，该规定在实践中产生了诸多障碍，也受到了理论和实务界的诸多质疑，“这种以抵押登记作为抵押合同生效要件的制度，等于允许当事人尤其是抵押人在抵押登记前随时可以任意地否认抵押合同，已经签署的抵押合同对其没有丝毫法律约束力，为不讲诚信逃避责任的恶意当事人提供保护伞。”
在理论研究逐步深入和总结实践经验的基础上，2007年颁布的物权法对担保法的上述规定做出了修正，确立了区分原则。所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同法律依据的原则。具体而言，物权变动的基础关系即原因行为，当依据该原因行为自身的法律要件进行判断，而不能以物权的设立、变动是否成就作为判断标准；同样，物权的设立和变动，需要以交付或登记为要件，而原因行为的生效并不意味着产生物权设立和变动的法律效果。
将不动产物权变动的原因与结果进行区分，本质而言，是由债权与物权的性质决定的。以抵押权为例，当事人为了设立抵押权，需订立抵押合同，如此一来，订立抵押合同就成了设立抵押权的原因，而进行抵押物登记是订立抵押合同的结果。抵押合同对于当事人而言，产生的是债的约束力，其内涵是一种请求权、对人权、相对权，并不涉及不特定第三人的利益，合同无需公示即可产生法律上的效果，故此，作为物权变动原因行为的抵押合同是否有效，仅需从合同本身所应依据的法律即《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的角度审视，无需考察抵押物是否办理了登记。然尚需明确的是，合同的生效并不必然导致抵押权设立的效果，物权法在第一百八十七条明确：以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标拍卖公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权和正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。故此，抵押权的设立需以办理抵押物登记为标志，究其原因，在于作为物权的一种，抵押权具有支配性和对世性的特点，时常涉及不特定第三人的利益，因此其设立必须进行公示即登记之后，才能产生法律上的效果。
二、未办理不动产抵押登记时抵押人的责任认定
讨论未办理抵押登记时抵押人的责任，其情形当限于抵押人为第三人的情形。若抵押人与债务人同属一人时，则抵押合同产生的责任无疑会被主合同债务清偿责任所吸收，因债权人主张权利的对象重合唯一，且就债权人能够获得清偿的“财产保障”而言，并无任何变化，均以主债务人的财产范围为限。
（一）抵押人的行为导致未办理抵押登记
1.责任性质认定。在因抵押人的不当行为，导致抵押物未办理登记时，抵押人应承担何种性质的责任？对此，实践和理论中均有观点认为抵押人承担的是担保责任。因为抵押合同有效即产生抵押合同上的担保权，在未办理抵押登记的情况下，抵押人与债权人之间所创设的这种权利是介乎保证与抵押权之间的不规则担保，属于非典型担保之一。债权人可以通过行使抵押合同上的担保权来保障其债权的实现，即不通过抵押登记将要求抵押人承担担保义务的债权请求权转化为抵押权，而将担保停留在债权担保状态，以一个债权担保另一个债权。
对于上述观点，笔者认为其不仅理论上难自圆其说，亦会在实践中产生诸多障碍。首先，抵押合同当然属于合同范畴，其本质是当事人之间就特定财产设定抵押权的债权合意，此种合意产生的法律后果是抵押人负有办理抵押登记的义务，若抵押人违反此项义务，应承担的是违约责任。其次，对于抵押人而言，如其依约履行了抵押合同义务，办理完毕抵押登记，则抵押权成立，此时抵押人承担的担保责任为“有限责任”，即以特定的抵押物价值为限。然依照上述观点，在抵押权未成立时，抵押人反而有可能需要以自己的全部财产对债权人承担担保责任，显然扩大了抵押人的责任范围，有违公平原则。再次，不能因为抵押人承诺愿意提供物权担保但物权没有形成时，就自然推定就会有一个比物权担保功能更弱的债权担保。根据合同自由原则，抵押人仅承诺通过设定抵押权对债权人进行担保，并没有承诺以另一种债权担保方式对债权人进行担保。
故此，结合上述分析，笔者认为，因抵押人的行为导致未办理抵押登记时，抵押人承担的并非担保责任，而应当是违约责任。至于其中理由，其一，如上所述，抵押合同中约定的是各方当事人为实现抵押物权而应当履行的“前期”合同义务；其二，对于抵押权的设立，依照物权法确立的区分原则，抵押合同仅是抵押权设立的原因行为，在未办理登记的前提下，其当然不可能产生具有担保功能的物权，“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任”，主观的赋予抵押合同本身一定的担保性，将合同责任和物权设立后的担保责任界限模糊，无疑会造成法律逻辑上的混乱；其三，从抵押权人的角度分析，如果抵押人未办理抵押登记，抵押权人要求抵押人继续履行的依然是“合同”义务，遵循的法律依据依然是合同法。
2.责任内容确定。既然抵押人需要承担的是违约责任，那么依照合同法第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故此，债权人可以要求抵押人承担违约责任的主要内容当包括以下两项。
（1）债权人可要求抵押人继续履行合同。对于债权人而言，其对抵押人无疑享有登记请求权，即“登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务或协助履行登记义务的权利。”无论抵押合同是否对抵押登记进行了相关约定，根据其设定抵押权的合同目的，抵押人均有义务协助债权人办理抵押权登记，如未履行，债权人可以要求抵押人承担继续履行也即继续协助债权人办理抵押登记的义务，使抵押权得以设立。然而，此项权利的行使需要考虑其可能存在的现实障碍，即：其一，抵押人是否依然拥有抵押物的所有权，若抵押物已转由他人合法所有，则抵押权登记再无法履行；其二，抵押物是否已设定了其他抵押权的，若已经设定，则需遵循物权法第一百九十九条关于抵押权的清偿顺序。
（2）债权人可要求抵押人赔偿损失。在主债务已过清偿期或者抵押人对抵押物失去处分权导致继续履行登记义务无法实现等情形发生时，抵押合同的债权人可以根据合同法第一百零七条的规定，选择要求抵押人承担赔偿损失的违约责任。关于损失的确定依据，首先当遵循当事人的意思自治，即如果抵押合同中对于违约行为造成的损失，明确约定了计算方式，当依当事人的约定。其次，如果合同中未有损失确定的计算方式，则当依照合同法的相关规定进行判断。
（二）债权人的行为导致未办理抵押登记
实践中，未办理抵押登记的原因亦存在可归责于债权人的情形，即在抵押人完全履行了登记协助义务之后，债权人仍可能基于时间、金钱、物权凭证的掌握等多种考虑而不去办理抵押登记，此时的债权人对抵押人是否还可主张相应的合同责任？笔者认为，依照合同的基本理念，在抵押人不存在违约行为，甚至已完全履行己方义务之后，债权人依然怠于行使自己的权利时，对此，应当解释为债权人主动放弃了抵押权，债权人无权亦无合同依据再向抵押人主张赔偿损失等违约责任。
此外，实践中尚存在另如上文所述的观点，认为只要抵押合同有效，就存在非典型的抵押合同上的担保权，债权人可以要求抵押人承担抵押合同的担保义务，抵押人应当以抵押物的价值为限承担连带清偿责任。对此观点的不合理之处，鉴于前文分析，不再赘述。
(三)债权人与抵押人协商一致未办理抵押登记
不可否认的是，实践中尚可能存在另外一种较为特殊的情形，即债权人与抵押人协商一致签订了非典型的“抵押合同”，其中明确了“抵押物”无需办理抵押登记，然抵押人仍然对债权人负有在主债务不能清偿时以“抵押物”拍卖、变卖或折价清偿的担保性质的义务。对于此种合同，目前我国法律并无相关规范，然亦无法律和行政法规的禁止性规定，故此，笔者认为可将其视为非典型的“抵押人”向债权人提供的一种非典型的担保义务。“在不存在其他利害关系人的情况下，这种履行债务的安排在当事人之间当然具有拘束力，在债务人不能清偿债务时，有义务依照抵押合同的规定，以合同标的清偿债务”。然需明确的是，就此种较为少见的合同的性质而言，在物权法定的原则下，其不可能确立担保物权。此外，虽在担保形式上与保证具有很大的相似性，然与保证背后牵连的保证人的不特定财产不同，上述合同中的财产已被特定化处理。还需说明的是，即使存在财产的特定化，上述合同确立的内容依然只具有债权担保的性质，无法对抗物权。故在主债务人无法履行合同导致“抵押人”以“抵押物”清偿债务时，需要严格考察该标的物上负担的物权和其他债权的先后顺序，以避免损害第三人的合法权益。
三、未办理不动产抵押登记时抵押人的赔偿责任范围
（一）违约损害赔偿范围的基本规则
对于违约行为所造成的损害赔偿范围，依法学理论，可大致区分为三类：其一是约定赔偿范围，即依当事人的意思而定；其二是一般法定赔偿范围，即依法律之一般规定；其三是特殊法定赔偿范围，即法律对于特殊关系设有特别的规定。就我国一般法定赔偿范围而言，主要体现在合同法第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。分析该条规定，可见其对于赔偿范围的认定，确立了两条基本规则。
其一是完全赔偿规则。即与违约行为具有因果关系的损害都应赔偿，这是保护非违约方利益的当然要求，其涵盖的是市场经济的等价交换和法律的公平原则，目的在于完全弥补受害人因违约人的行为遭受的财产损害，使受害人恢复到遭受损害之前的状态。
其二是可预见性规则。首先，关于预见的主体，应当是违约方。其次，关于预见的时间，应当是订立合同时，“因为合同的缔结是以当事人当时了解的情况对日后的风险所做的一种分配，而且是在这种分配的基础上讨价还价形成了合同的对价关系，如果以日后的情况加之于违约方，且又未使之有机会通过提升价格或做其他适当的安排防范风险，对他来说则是不公平的”。再次，关于可预见的损失内容，应结合双方当事人的熟悉程度，标的物的用途和种类，标的物的市场供求情况等因素综合确定。最后，关于判断可预见性的标准，通常以一个抽象的理性人标准，结合受害人的举证和公平原则，确定是否属于当事人应当预见范围的损害。
（二）抵押人的赔偿范围确定
因抵押人的行为导致未办理抵押登记，债权人主张赔偿损失时，抵押人应承担赔偿的范围如何确定？对此，实践中有观点认为：在未办理抵押登记的情况下，由于抵押人承担的责任财产未得到有效的特定化即设定抵押权，故抵押人应以其全部财产作为责任财产，而非以抵押物的价值为限，向债权人承担赔偿责任。对此观点，笔者认为有失偏颇，如因为未办理抵押登记就让抵押人以全部财产作为赔偿基础，与要求其承担保证责任并无区别，且就抵押合同的目的而言，当事人所预期的“保障”或“责任”也仅是抵押物的价值范围之内，故如此苛责抵押人，明显与上述合同法确定的可预见性规则不符。
回归到合同法关于赔偿损失的规定，同样当以其确定的上述两项规则为基础，对抵押人违约行为造成的损失范围进行确定。具体言之，如办理了抵押登记，抵押权成立，依照物权法的规定，一旦债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿，有了“物”的保障，债权人便可容易地实现抵押物担保范围内的债权。相反，如果未办理抵押登记，抵押权无法成立，抵押物本身的担保功能便无法显现，一旦债务人无力还债或还债不足时，与抵押权成立后相比，债权人遭受的实际损失即债务人未能清偿的合同约定抵押物担保范围内的债权。然亦当关注的是，由于抵押合同已经将抵押人担保的财产特定化处理，因此对于抵押人而言，其在签订合同之时，能够预见到自己可能会替主债务人代为履行的债务就是抵押物价值范围内没有清偿的部分。故结合上述分析，应当明确：因抵押人的原因未办理不动产抵押登记，合同亦未明确具体赔偿方式时，抵押人应就债务人不能清偿的部分向债权人承担赔偿责任，且应当以抵押物的价值为限。
还需说明的一点是，判决主文的确定，实践中不少观点坚持如下做法：抵押人对债务人的全部债务在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。笔者认为上述表述缺乏严谨性，且违反了违约责任的本质。首先，连带责任非同小可，依据《民法总则》的规定，其来自于法定或约定，不可由裁判者随意酌定；其次，在抵押权未成立的前提下，债权人所享有的合同预期利益，也仅仅是自己的债权得到清偿，而不能将物权担保下的债权清偿之优先性也作为其预期利益，否则，违约责任与担保责任的界限也将模糊。再次，如果抵押人对于全部债务承担连带责任，则与保证再无本质区别，只是财产范围的限定程度不同而已。
故此，笔者认为违约责任的确定应遵循其固有的法理逻辑。合同中的抵押人违约后，债权人所遭受的损失就是债务人不能清偿的债务，如未经法院执行就笼统认为所有债务都属于债权人遭受的损失则不仅有失严谨，亦会再次回归到“保证责任”的怪圈中，故笔者认为不能清偿债务的范围需要借助于执行程序确定，现行立法也不缺少此种方式，侵权责任中的补充责任即类如此。结合上述分析，笔者认为判决主文一般应包括两项：其一，债务人承担对债权人的清偿责任；其二，合同载明的抵押人在抵押物价值范围内就上述债务人不能清偿部分承担违约赔偿责任。当然，抵押人承担赔偿责任之后，一般亦可再向债务人行使追偿权，或基于合同或基于不当得利。