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江北区人民政府行政复议决定书(节选)
（北区政行复〔2017〕19号）
申请人李某
被申请人宁波市江北区市场监督管理局
申请人李某不服被申请人宁波市江北区市场监督管理局作出的《投诉举报处理告知书》，于2017年6月8日向本机关申请行政复议，本机依法予以受理。因案情复杂，本机关于2017年8月7日依法决定延长审理期限30日，现本案已审理终结。
申请人李某称,涉案企业广告费用明显偏低，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条的规定，应处罚十万元。且涉案企业拒绝和申请人沟通赔偿，态度傲慢，没有主动消除或者减轻违法行为危害后果，不应适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款减轻处罚。综上，申请人要求撤销被申请人作出的《投诉举报处理告知书》。
被申请人答复称，被申请人作出的行政行为合法有效。一是对被举报人的违法行为依法进行了立案、调查，并将处理结果书面告知了申请人。2017年3月1日，被申请人收到申请人举报，反映被举报人某茶庄在“阿里巴巴商城”销售的西湖龙井茶广告宣传中使用了“茶叶中的茶素类物质能抗UV-B所引发之皮肤癌”等医疗用语。被申请人于2017年3月3日前往被举报人的经营场所进行现场检查，现场查看上述商品的网页，在该网页上发现了“茶叶中的茶素类物质能抗UV-B所引发之皮肤癌”等宣传用语。同日经局长批准，予以立案。经查，被举报人某茶庄于2016年5月开始，在其阿里巴巴店铺上经营的茶叶广告中使用“茶叶中的茶素类物质能抗UV-B所引发之皮肤癌”等宣传用语，被举报人不能提供上述广告用语的相关证明文件。被举报人的上述行为，违反了《中华人民共和国广告法》第十七条之规定，属广告用语中涉及疾病治疗功能之违法行为。上述广告费用为200元，因上述网页广告是其客服制作，无相关票据，被举报人已自行将上述广告从网页上撤除。因被举报人未曾发生过相同的违法行为，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第二项和《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第三项的规定，决定对被举报人从轻处罚， 2017年5月24日，被申请人对被举报人作出《行政处罚决定书》，责令其停止发布广告消除影响并处罚款300元。2017年6月1日，被申请人以《投诉举报处理告知书》的形式将处理结果依法告知了申请人。二是申请人认定广告费用为200元不属于明显偏低。对广告主而言，广告费用是其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额，是各项直接费用之和，不包括间接费用或其他隐性费用。《广告法》第五十八条规定的广告费用“无法计算”或者“明显偏低”，是对当事人主观故意弄虚作假、规避行政处罚、减轻违法成本的惩罚。根据国家工商总局广告监管司编著的《广告法释义》，广告费用“无法计算”是指违法主体主观故意隐瞒、销毁、拒不提供有效的广告合同、发票等证据，市场监管部门在执法过程中无法查清广告费用的情形。广告费用“明显偏低”是指违法主体虚报、瞒报广告费用，提供伪造、变造的合同、发票等材料，使广告费用明显低于该媒体一贯的广告刊例价和正常折扣比例的情形。经查，被举报人的违法广告是由其客服设计制作后，发布在其阿里巴巴网店页面上的。被举报人的违法广告发布在其位于阿里巴巴网站的店铺页面上，广告发布本身并不需要另行收费。该网页广告由客服员工设计、制作，并未产生直接的广告设计费用。广告费用200元并未偏离市场价格，被申请人予以采信。在调查过程中，被申请人未发现被举报人有虚报、瞒报广告费用的情形，也不认为广告费用“明显偏低”。虽然被举报人在食品广告宣传时使用涉及疾病治疗功能的用语不妥，但是不当宣传并不必然会对申请人的购买行为产生误导，被举报人的上述不当宣传并不足以诱使申请人作出错误的意思表示，被申请人认为没有证据显示被举报人在提供商品时有欺诈行为。行政处罚由法律、行政法规、地方性法规、行政规章创设和规定，《2017网络市场监管专项行动方案》等其他各类文件并不是执法部门实施行政处罚的依据。因被举报人未曾发生过相同的违法行为，属于《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第三项规定的应当依法从轻处罚的情形，被申请人经综合裁量，对被举报人处以广告费用1.5倍的罚款，合法依规，也符合公平公正、过罚相当、处罚与教育相结合等自由裁量原则。综上，被申请人对举报的处理事实认定清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。因此，请求驳回申请人的相关复议请求。
经审理查明，2017年2月28日，申请人向被申请人宁波市江北区市场监督管理局投诉举报称某茶庄在“阿里巴巴商城”销售的西湖龙井茶广告宣传中使用了“茶叶中的茶素类物质能抗UV-B所引发之皮肤癌”等医疗用语，误导消费者购买商品，要求查处并给予赔偿。被申请人宁波市江北区市场监督管理局接到投诉举报后，2017年3月3日对涉案企业进行了初步调查，同日决定予以立案。被举报人于2017年3月6日出具了书面《拒绝调解书》，明确表示拒绝调解和赔偿。经查，某茶庄于2016年5月开始，在其阿里巴巴店铺上经营的茶叶广告中使用“茶叶中的茶素类物质能抗UV-B所引发之皮肤癌”等宣传用语，被举报人不能提供上述广告用语的相关证明文件。2017年5月24日，被申请人对被举报人作出《行政处罚决定书》，责令其停止发布广告消除影响并处罚款300元。2017年6月1日，被申请人以《投诉举报处理告知书》的形式将处理结果依法告知了申请人，申请人不服，于2017年6月8日向本机关申请行政复议。
以上事实，（省略）等证据予以证实。
本机关认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，被申请人江北区市场监督管理局有权受理并对申请人的涉案投诉举报作出处理。经审查，被申请人作出的行政处罚决定履行了立案、调查取证、行政处罚前告知、作出行政处罚决定并送达，被申请人亦将处理结果告知了申请人，程序合法。
《中华人民共和国广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”被申请人宁波市江北区市场监督管理局接申请人投诉举报后进行了调查，认定被举报人某茶庄在“阿里巴巴商城”销售的西湖龙井茶广告宣传中使用了“茶叶中的茶素类物质能抗UV-B所引发之皮肤癌”等医疗用语违反了《中华人民共和国广告法》第十七条规定。被申请人通过询问被举报人某茶庄负责人得知广告系被举报人某茶庄工作人员制作，广告费为200元，因系内部员工制作，故未开具相关票据，被申请人亦与制作该广告的内部员工进行了核实，被申请人作为辖区广告主管部门认定广告费用200元未偏离市场价格并无不妥，申请人认为广告费用偏低缺乏依据，本机关不予认可。《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（二）项规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：……（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的；……”被申请人调查发现被举报人未曾发生过相同的违法行为，根据《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第三项规定：“有下列情形之一的，行政处罚实施机关应当依法从轻处罚：……（三）未曾发生过相同违法行为的；……”对被举报人处以广告费用1.5倍的罚款即300元，并无不妥。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定如下：
维持被申请人作出的《投诉举报处理告知书》。
申请人若不服本复议决定，可在本复议决定书送达之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。
宁波市江北区人民政府
2017年9月6日