韩某为某房地产公司的借款合同提供担保，将婚后购买但登记在个人名下的房产作为抵押，并办理了他项权证，该房产登记在韩先生个人名下，一直处于出租等经营状态且在此之前曾多次进行抵押。后房地产开发公司未能及时还款，债权人小额贷款公司诉至法院，要求抵押人韩某承担担保责任。但韩某主张房产属于夫妻共同财产，抵押行为并未经过妻子同意，抵押无效。

夫妻一方是否有权将共有财产抵押？

我国法律规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知情为由对抗善意第三人。由于房产属于重大的财产，在任何情况下将房产进行抵押都不会属于日常生活需要，所以夫妻双方应当协商一致，共同决定，任何一方无权单独决定。

一方单独将共有财产抵押，抵押是否有效？

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条规定，夫妻一方对外设定抵押，一般应经另一方同意，否则抵押无效；但另一方知道或应该知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。所以如果一方明确经过配偶的同意办理抵押登记，抵押效力并无异议。

但是如果未经过配偶同意，配偶提出异议的，是否就一定抵押无效呢？

答案是否定的，仍然要分情况进行讨论：

（1）根据我国《物权法》、《担保法》的规定，以不动产进行抵押的，应当办理抵押登记。抵押合同自登记之日生效。如果当事人仅仅签订了抵押合同，但是没有进行抵押登记，该抵押合同并未生效，抵押权也未设立。

（2）根据我国《物权法》、《担保法》的规定，主合同无效，担保合同无效。如果夫妻一方将房产抵押于人，其所担保的主合同无效，则抵押合同也是无效的。

（3）《民通意见》第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。 ”

《物权法》第一百零六条规定无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

所以，抵押权同样适用善意取得制度。夫妻一方将房产进行抵押，如果抵押权人善意取得抵押权，则抵押行为有效。如果恶意取得抵押权，则抵押行为无效。善意与恶意均属于主观意识。在司法实践中，区分善意和恶意的依据是抵押权人是否尽到了注意义务。如，房产证上登记的是夫妻一人的名字，抵押权人没有调查夫妻另一方的意见而在该房产上设定抵押权，这就是恶意。

如何认定配偶知情？

虽然法律规定了配偶知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效，但在实践操作中，如何认定配偶同意的情形依然很难鉴定。根据已有判例中，有明确证据证明配偶不知情的，法院即会认可。对于涉案房屋曾多次进行出租、抵押，配偶一直未提出过异议，对于一方对房屋的控制、支配采取默认的态度时，法院会认定为配偶同意。

上述案件中，一审、二审法院均对韩先生的主张不予支持，张先生遂向最高人民法院申请再审。最高人民法院审理后认为，该房屋一直登记在韩先生个人名下，吕女士对于韩先生长期的出租房屋行为与多次抵押行为均未提出异议，推定其在本案中对韩先生就涉案房屋进行抵押之事知道或应该知道，故该抵押合同有效。

法律索引

《物权法》第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

《物权法》第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。

《婚姻法解释（一）》第十七条第二项 夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作出重要处理决定的，夫妻双方应平等协商，取得一致意见，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第五十四条：按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

（作者：张丽娟 工作单位：北京市盈科律师事务所王贝贝律师团队）

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