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解读《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》：非法买卖外汇犯罪部分
最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》），自2019年2月1日起施行。《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》针对非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪活动两部分。本文解读非法买卖外汇犯罪活动部分。
一、《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》规定，非法买卖外汇的行为，违反刑法第二百二十五条第四项关于非法经营罪的规定。此前的司法解释规定，非法买卖外汇的行为，违反刑法第二百二十五条第三项关于非法经营罪的规定。
外汇是以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产。
经常项目外汇支出，应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定,凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。
资本项目外汇支出，应当按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定,凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付。
换句话来说，交易需要的外汇，一是以自己已经拥有的外汇，二是向经营结汇、售汇业务的金融机构购买的外汇。
如果不在上述规定的机构购买外汇，而是私自买卖外汇，《外汇管理条例》第四十五条规定得清楚：
私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
这是擅自经营外汇买卖的行政法基础。
《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。
全国人大的决定没有明确非法买卖外汇违背非法经营罪哪一项的规定，但是，《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法买卖外汇司法解释》）明确了，非法买卖外汇违背非法经营罪第三项规定。
《非法买卖外汇司法解释》第三条规定：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第(三)项的规定定罪处罚：(一)非法买卖外汇二十万美元以上的；(二)违法所得五万元人民币以上的。
《非法买卖外汇司法解释》第三条是将非法买卖外汇当成“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”中的“非法从事资金支付结算业务”。但这缩小了打击范围。不在指定机构买外汇，很难说是从事资金支付结算业务，也就不构成非法经营。
笔者注意到，《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》发生的小小的变化。第二条规定：违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》将非法买卖外汇的行为认定为刑法第二百二十五条第四项关于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定。这一根据的调整，无疑是扩大打击面，即使是单纯地在不是经营外汇的机构购买外汇，行为人的购买行为都可能是“非法经营行为”。
二、《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》列举倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇两大种类非法买卖外汇行为
《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》第二条规定：违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
这里列举了倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇两大种类。司法解释随附的文字里提到，倒买倒卖外汇是较为传统的以境内直接交易形式实施的行为，不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价。
例如，丹东市中级人民法院（2014）丹刑二终字第00057号判决提到，被告单位海兴集团、被告人王某远、李某华、常某梅自2011年2月14日至4月11日间，未依法在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心换购外汇，而是在“黑市”从个人手中非法换购外汇，累计395330.7美元，均用于对朝鲜贸易。单位海兴集团犯非法经营罪，判处罚金人民币一百万元；王某远犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；李某华犯非法经营罪，判处罚金人民币五万元；第四项，即被告人常某梅犯非法经营罪，判处罚金人民币五万元。
这是《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》颁布之前的案例。单纯的在非外汇指定银行购买外汇的行为人，构成非法经营罪。当时也出现了单纯购买方并非“经营”行为以及不构成犯罪的辩护意见，但是，法院并不采纳。
另外一种是变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。
例如，上海市浦东新区人民法院（2012）浦刑初字第4796号判决认为，被告人葛某某在未经国家外汇管理机关批准的情况下，自行联系客户或以支付好处费的方式要求被告人陈某某、孙某某、邱某某等人介绍客户，通过指使售汇客户根据约定的汇率，将外汇先行汇入购汇客户提供的境外银行账户，再要求购汇客户将相应的人民币汇入售汇客户指定的境内银行账户等手法，非法从事跨境汇兑业务，并从中牟利。被告人张某某、李某某在被告人葛某某指令下，协助参与实施上述部分汇款。
2010年7月至2012年3月间，被告人葛某某进行外汇交易总额为美元1.6亿余元，获利人民币236万余元；被告人孙某某介绍外汇买卖交易总额为美元1059万余元；被告人邱某某介绍外汇买卖交易总额为美元759万余元；被告人陈某某介绍外汇买卖交易总额为美元812万余元；被告人张某某进行划款操作美元349万余元；被告人李某某进行划款操作美元598万余元。
葛某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币二百十六万元；陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币七万元；孙某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币十一万元；邱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币三万元。张某某犯非法经营罪，免予刑事处罚。李某某犯非法经营罪，免予刑事处罚。
这就是典型的资金跨国（境）兑付，是一种典型的变相买卖外汇行为。它不是直接在境内购买外汇，而是存在境内和境外账户，售汇者的境外账户转外汇到购买者的境外账户，售汇者的境内账户收到购买者的人民币资金。
这也就是司法解释随附文字所说的：资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”
三、《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》提高入罪数额起点，增加“数额+情节”的入罪标准，明确“情节特别严重”的标准
《非法买卖外汇司法解释》第三条规定入罪的数额标准是：(一)非法买卖外汇二十万美元以上的；(二)违法所得五万元人民币以上的。
这里的司法解释规定的买卖外汇的数额是以美元计算，违法所得则以人民币计算。
《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》第三条规定：非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。
最新的司法解释则统一以人民币计算，非法经营数额从二十万美元提高到五百万元，违法所得从五万元提高到十万元。
除此之外，《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》还具有第二个入罪标准，即“数额+情节”，具体如下：
非法经营数额在二百五十万元以上、二千五百万元以下，或者违法所得数额在五万元以上、五十万元以下，且具有以下情节之一：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的。
第三，《严惩涉地下钱庄犯罪司法解释》明确了“情节特别严重”的标准，这同样具有两套标准。
（1）“非法经营数额在二千五百万元以上”“违法所得数额在五十万元以上”；
（2）非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二百五十万元以上，且具有以下情节之一：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的。
作者：黎智鹏，实习律师，中国政法大学刑法学硕士