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严格定义上，传销和直销是风马牛不相及的两回事，但是实际上，国内很多标榜直销的公司，都是采用传销的多层级计酬模式运营，但是从危害程度而言，法律法规做了区分，如果是以销售商品为目的的传销活动，不认为是犯罪，只认为是违法活动，一般是工商行政处罚，比如罚款和取缔；但是如果不是以销售商品为目的传销活动，比如很多纯资本运作的传销活动，如果达到三层30人的标准，组织者就可能构成组织领导传销活动罪。
所以，我们在讨论权健本身是否构成传销活动和构成传销犯罪时，需要根据其本身的组织结构，计酬方式和销售目的进行细致区分。比如如果权健在其销售体系中，自己涉及或者鼓励、默认分销商、加盟商采用多层次计酬方式推高业绩，那就会涉嫌传销违法活动，如果是以销售商品为幌子，以拉人头、赚取入会费加盟费为目的，则会涉嫌组织、领导传销活动罪。
因此，权健所提供的商品和服务，比如相关保健品和火疗的等等服务，是否构成法律定义中的商品，权健的销售模式是否已销售这些产品为目的，则会成为决定警方是否刑事立案的关键研究点。
正文：
最近，关于权健是否涉嫌传销的讨论颇多，也有不少朋友问到我，是不是有洗脑、开大会、使用伪科学进行商品宣传和蛊惑，就一定会是传销？是不是有了直销牌照，就一定不会构成传销？其实都不是，决定是否构成传销活动的，主要看销售模式是否符合传销的相关行为模式和组织特征，这些认定都有严格的标准。
问题一：拥有直销牌照，是否就一定不是传销？不是
有观点认为，只要有合法的直销牌照，就一定不是传销。这是一种认识的误区。比如权健在2012年拿到直销牌照，假设其开展了非直销、而是传销的违法犯罪活动，是否就不会受到处罚？这种观点是错误的。
比如在山东发生的权健加盟会员传销案中，被告人就提出，他们加盟了权健（天津）医学科技发展有限公司会员，而本案中被告人刘某甲就提出了权健本身是有合法直销的资格的，对此，在案证据中还有权健资格证复印件等证实此事，因此不构成组织、领导传销活动罪。对此问题，法院的认定是：被告人宋某、刘某甲加入权健（天津）医学科技发展有限公司会员，以推销商品为名在沂水、青岛等地采用购买960元或1068元产品积分960PV成为公司VIP会员，购买6720元或7500元产品积分6720PV升级为经销商的方式成对发展会员，并按照层级、成对数量领取提成、奖励的方式，骗取财物。至案发时，被告人宋某、刘某甲在沂水区域发展会员370余人，获利共计250000余元。因此，刘某甲符合发展组织、领导传销活动罪的构成要件，且权健医学科技发展有限公司至2013年8月7日才获得天津地区的直销资格，该事实不能成为上诉人刘某甲从事犯罪活动的理由，故上诉人刘某甲所提上述理由均不成立，不予采纳。【本案案号：（2014）临刑二终字第249号】
而实际上，即便是权健在2013年以前就获得直销资资格，也不会影响刘某甲等人传销行为的认定。
比如在多份关于“权健”的相关传销犯罪的刑事案件中，都是权健的加盟商，分销商在各自的地域开展传销活动，而权健本身，在这些刑事案件中，多是以第三方或者证人的身份出现，提供的证词：“其是依法设立的直销企业，对加盟商的销售模式不知情。”由此切割了权健的刑事责任。
而且，很多案件的判决的都发生在2013年以前。对于传销犯罪，2013年是一个很关键的时间点。因为在2013年，两高发布司法解释，认定“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。”而权健在销售中，甚至包括很多定罪的加盟商传销案中，不少都是有商品销售事实的。因此，权健是不是传销，其实是个需要深度讨论，或许还需要进一步调查研究的问题。
实际上，所谓直销，就是由产品生产企业招募销售员，直销员在固定的经营场所之外，把产品直接卖给最终消费者，直销员按销售业绩提取报酬。这种报酬计算方式，就显示了直销与传销的本质区别：直销的酬劳只能根据销售员本人的销售额计算。这就是为何《直销管理条例》会明确规定“直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算”。
很多打着直销幌子的企业会采用传销模式销售
对于这种销售方式，企业需要在向国家商务部门申请专门的许可，也就是所谓的“直销牌照”。但是，实际上，很多直销企业或者直销模式的销售企业，会采用传销模式进行销售，因为直销模式虽然无中间商，优势是价格，但是劣势就是销售规模很难快速扩大，因此，许多号称直销模式的企业，会采用人传人的方式进行销售，而在计酬方式上，会采用下线的销售业绩进行分成的方式进行激励，这样的好处就是可以短时间内扩大销售团队的规模和积极性，但是坏处，就是把销售产品本身的目的淡化，甚至在很多传销犯罪活动中，没有产品，只有人头费和会员费，这样就会涉嫌犯罪。
所以，直销和传销，是概念完全不同的两件事，拥有直销牌照，不代表就可以合法的”传销”。
问题二：有层级性金字塔结构一定就是传销？不是
而所谓传销，关键点在于“传”，其本质上，已经完全背离了直销的理念，即销售人员并没有直接面对最终消费者，而是不断的发展下线人员，通过下线人员的“业绩”获取提成报酬。即通过层层的发展下线，无限制的扩大销售员规模，形成一个通过拉人头构成的金字塔机构。
比如在2012年判决的另一个权健相关加盟商的案件中，被告人孟某某在天津市加入“权健自然医学发展有限公司”，以销售“权健牌”保健品为名，要求参加者以960元购买“骨正基磁疗鞋垫、”“益钙素”、“益菌素“等产品的方式获得加入资格，按照代表、初级经理、中级经理、高级经理、钻石经理、皇冠经理、皇冠大使的顺序组成七个层级进行传销活动，直接或间接以发展人员数量或者销售业绩为计酬和返利依据。2009年初该公司成立销售团队“人人系统”，并委任孟某某（皇冠大使）为该系统的最高领导人。被告人孟某某在此系统内共直接或间接发展被告人战某某、徐某甲、戴某某等下线会员5000余人，因此，本案中，孟某某被认定为组织、领导传销活动罪。
而实际上，并非只要是金字塔结构就是传销，在正常的商业代理模式中，几乎所有的代理、分销模式，也是采用层层代理的金字塔机构进行产品销售，但这些都是合法的商品代理和分销。
传销和代理，可能都会采用金字塔机构，但是最关键的区别有两点，第一，传销会不断地需要拉人头，无限扩大金字塔结构，金字塔结构的扩大，就会意味着总部和各层级收入的直接增加；而合法的代理和分销模式，一般会对代理层级和规模有严格设计，代理层级的增加，不会代表总部利润的直接增加；第二，传销的利润计算模式，是通过各级的“业绩”计算，也就是利润的计算具有层级传递性质，也就是销售员的收入，不仅仅是看其个人的销售业绩，而且还会根据其下线的销售业绩计算报酬；
而在合法的代理销售模式中，比如省级代理、区域代理、市级之间，各级代理赚取的是销售的价差，但是上级代理不会从下级代理的销售业绩中拿到任何提成，也就是说，各级代理商之间，在商品销售结束后，双方的利润就已经计算结算，下级销售商品的业绩如何，与上级代理商再无关系。（当然，这只是理想状态的设计，实际上，各级代理商之间如果约定销售利润的分成、回扣等等也非常常见，但是由于约定的利润分成层级多数不会超过三级，而且往往有实际的商品销售，因此一般很难被认定为违法犯罪）；
所谓的传销，最本质的特点是，是计算报酬方式（计酬方式）的传递性
所以，我们可以总结一点，利润计算方式的传递性，是传销的本质特征，上线人员的收入，主要是从下级人员的“业绩”中拿到提成。而这种业绩，可能是某种商品的销售，也有可能就是单纯的“入门费”“人头费”。
正是因为代理和传销有着这种表面的相似性，近年来许多的传销活动都会以代理模式扩展业务，但是区分的关键点，就看酬劳计算是否有传递性。
问题三：传销一定违法，但不一定就是犯罪？对
关于传销，很多人忽视了一个问题，根据《直销管理条例》和《禁止传销条例》，对传销这种违法行为进行了明确的规定，但是，根据传销犯罪相关司法解释，并不是所有的传销违法活动都是犯罪。
比如，根据《禁止传销条例》第七条的规定，传销活动的类型有三种：一是拉人头型；二是收取入门费型；三是团队计酬型。而所谓团队计酬型，就是以销售商品为目的，已销售业绩为计酬依据的传销活动，不作为犯罪处理。
所以，我们在讨论权健本身是否构成传销活动和构成传销犯罪时，需要根据其本身的组织结构，计酬方式和销售目的进行细致区分。比如如果权健在其销售体系中，自己涉及或者鼓励、默认分销商、加盟商采用多层次计酬方式推高业绩，那就会涉嫌传销违法活动；
但如果是以销售商品为幌子，以拉人头、赚取入会费加盟费为目的，则会涉嫌组织、领导传销活动罪。因此，权健所提供的商品和服务，比如相关保健品和火疗的等等服务，是否构成法律定义中的商品，权健的销售模式是否已销售这些产品为目的，则会成为决定警方是否刑事立案的关键研究点。
这也意味着，传销如果要构成犯罪，根据2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者够买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上，对组织者、领导者，应予立案追诉。
这就是为何现实中，很多传销活动都是被处以工商行政处罚，而不是刑事处罚，除了一部分原因是因为规模和层级没有达到刑事立案的追诉标准外，还有一部分违法传销活动不构成犯罪的原因，是因为这些传销活动是以商品销售为目的，符合以上司法解释中关于团队计酬式传销的标准。也就是是说，从目前来看，如果要认定某家直销企业的营销模式是否涉嫌传销，关键点，除了看其是否是采用拉人头的方式以金字塔机构多层次计酬，还有一个关键点，就是看其计酬的依据，到底是是根据人头的入门费，还是根据成员的销售业绩。
本文连载于曾杰律师专栏《金融犯罪辩护日记》。
