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司法观点
公司拟进行增资扩股时，应通知全体股东，而无论股东是否具有认缴新股的能力、是否已实缴全部出资。如果公司私自增资，非法剥夺了股东认缴新股的权利，导致股东股权被稀释的，股东有权要求公司赔偿损失。
知识点
1、认缴增资是股东的法定权利
2、特殊情况下公司可以合理限制股东的新股优先认购权
3、公司进行增资扩股的正确做法
4、股权被稀释的损失如何认定？
5、违约责任要明确约定
……详情见下文
经典案例
A公司成立于2002年7月25日，注册资本为800万元。股东为B公司和C公司，分别持股52%和48%。
高某系A公司副总经理，为挽留高某继续在公司工作，2003年11月，A公司与高某签订《增资扩股投资协议书》，约定：基于A公司希望增资扩股，高某希望投资50万元……A公司的注册资本由800万元增加到850万元，股东在原有基础上增加高某为第三名……自本协议生效后，高某在A公司的股份相当于总股份的1/17；A公司在本协议生效后，工商登记变更前另有增资扩股安排并影响到高某前款的股份比例时，需经高某书面同意……协议生效后工商登记变更前，高某作为A公司股东之权利除分红、盈利收益权外，均可能受限制……
次日，A公司形成“增资扩股”股东会决议一份，内容与《增资扩股投资协议书》内容一致。此后，高某支付了50万元出资款，但A公司未进行工商变更登记。
2003年11月21日，A公司召开全体股东大会并形成股东大会决议，决定增资到1.2亿元，公司原股东人员及持股比例维持不变。高某对该决议不知情，且该决议中未提及高某出资及持股比例。
2010年7月，高某在得知A公司、B公司、C公司违反《增资扩股投资协议书》的约定，私自增资的情况下，向法院起诉，案由为股权确认纠纷。后高某又多次起诉。
2016年9月，高某以私自增资稀释高某股权为由将A公司、B公司、C公司诉至法院，要求三公司承担违约责任并赔偿损失。庭审中，A公司辩称，公司增资到1.2亿元时高某不具备增资能力，故没有告知高某，且高某不存在实际损失。
一审法院认为
本案争议焦点有以下五点：
第一、关于本案是否属于重复诉讼的问题。
在本案诉讼前，高某曾提起五次诉讼，现无证据证明高某在该五个案件中诉请A公司、B公司和C公司承担违约赔偿责任并已经得到支持，故高某提起本案诉讼并未违反“一事不再理”的原则，本案不属于重复诉讼。
第二、关于A公司、B公司、C公司在未告知并征得高某同意的情况下将A公司的注册资本从800万元增资到1.20亿元，且未将高某登记为公司股东的行为是否构成对高某违约的问题。
本院认为，从现有证据来看，高某与A公司签订《增资扩股投资协议书》在前，A公司将注册资本从800万元增资到1.20亿元的行为在后，而在高某与A公司签订的《增资扩股投资协议书》中，双方明确约定：A公司如在本协议生效后，工商登记变更前另有增资扩股安排并影响到高某前款的股份比例时，需经高某书面同意。但实际情况是A公司在与高某签订《增资扩股投资协议书》后，非但没有协同高某及时向工商管理部门办理将注册资本从800万元增资至850万元的工商变更登记手续，而是故意瞒着高某，在协议签订后不久，将注册资本由800万元增资至1.20亿元，并即时向工商管理部门办理了工商变更登记手续，且并未将高某登记为公司股东。综上，本院认为，A公司的行为明显违反了《增资扩股投资协议书》的约定，已构成对高某的违约，且在主观上属于恶意违约。
第三、关于因A公司、B公司、C公司违约造成的高某损失。
首先，如上所述，A公司的行为明显违反了《增资扩股投资协议书》的约定，已经构成对高某的违约，A公司的行为导致高某丧失了维持其持有A公司5.88%股权的机会。
1、《增资扩股投资协议书》本身就可以反映高某要求持股的主观意愿。《增资扩股投资协议书》内容不仅是高某入股，其第五、第六条是高某从业禁止和继续服务条款，事实上，一直到高某知悉A公司、B公司、C公司违约，高某一直在履行该约定。结合股东会决议第一条，高某有获得股权并维持股权比例的意愿强烈。且高某本身具有一定的经济能力，如高某同意A公司增资，高某亦可以通过自己提供款项或者借贷方式筹集相应股东增资款。事实上，C公司部分增资款亦是银行借款。
2、《增资扩股投资协议书》约定：在协议生效后，工商登记变更前另有增资扩股安排并影响到高某前款的股份比例时，需经高某书面同意。现在高某不知情的情况下，A公司增资到1.20亿元。对A公司内部股东而言，该增资行为无效，不应以工商变更登记后的1.20亿元来降低高某在A公司的持股比例，而仍就应当依照1/17的股权比例在股东内部进行股权分配。
综上，高某具有维持其持股比例的意愿，B公司和C公司增资行为未经高某同意，在公司内部无效，股东内部持股比例不变。
其次，关于A公司5.88%的股权可以获得的收益。
股权对应的收益是指股权份额对应公司资本的份额，并非公司利润。无论房屋是否出售，其价值始终存在。其次，2009年12月10日的《承包经营协议》对A公司的公司性质、收入、成本、利润作了详尽的描述和计算。《承包经营协议》的签订者为A公司及其股东，其目的是为了明确两股东之间的利润分配，因此《承包经营协议》能准确客观地反映A公司的经营情况和获利情况。《承包经营协议》附件《天歌置业收入、成本、利润、预测》详细列明了天歌华庭地块项目的建筑面积、销售面积、销售收入、开发成本、费用、税费，并在此基础上得出了该项目利润、所得税、分利。
本院注意到，销售收入部分列明的预测售价按每平方米13,800元计算，此外，在开发成本、费用、税费栏目中还包括“不可预计费”1,239万元。本院认为，2009年至今，上海房屋价格一直处于上涨状态，虽然用工成本亦有上涨，但显然低于房屋价格上涨幅度。在此情况下，高某以2009年12月10日《承包经营协议》列明的税后净利润作为股权收益的计算依据，本院予以支持。
综上，本院认定，A公司5.88%的股权可以获得的收益应为72,421万元×5.88%=4,258.3548万元左右。
最后，关于高某的损失金额。
前文已经论述，本案中高某的损失即为《增资扩股投资协议书》履行后高某可以获得的利益，即高某按约维持其在A公司5.88%的股权所应分配的净利润，与其因A公司的违约导致股权被稀释后所获得的股权收益的差额。由于高某在第2755号案件中已主张了0.8224%的股权及利润，故高某有权就剩余的5.0576%股权所应分配的净利润作为损失要求A公司等赔偿。
如上所述，5.0576%股权所应分配的净利润应为72,421万元×5.0576%=36,627,644.96元左右，故高某的损失应为36,627,644.96元左右。
但本院注意到，虽然高某在A公司增资至1.20亿元时未能维持其5.88%的股权比例的过错在A公司等，但毕竟高某实际出资额仅为50万元，如高某要在A公司1.20亿元注册资本中维持5.88%的出资比例，则高某实际应出资7,056,000元，减去高某已出资的50万元，差额为6,556,000元，因该款项高某未实际投入A公司，则对该款项的孳息收入不应再行使赔偿权利，故在高某主张的赔偿款中，还应扣除6,556,000元自2003年11月28日（A公司增资至1.20亿元的登记变更日）至2012年7月24日（A公司营业期限届满日）期间的利息，利息的计算标准如按中国人民银行规定的金融机构计收同期银行贷款年利率6.55%为准，大约为371余万元。
考虑到该期间利率变动、高某实际融资成本可能高于银行贷款利息等的不确定因素，本院依法酌定A公司等应向高某赔偿的金额为2,800万元，超出部分不予支持。
第四、关于2,800万元的损失赔偿额是否超过A公司、B公司和C公司在订立合同时能够预见到或者应当预见到违约可能造成的损失问题。“可能造成的损失”，即并非要求违约人对损失能够明确预见到损失的金额，而仅仅是预见到可能的损失。
首先，从合同性质和高某损失的性质看。本案中合同性质是股权转让合同，并非买卖、承揽合同等传统商事合同，本身具有较高风险，而这种风险对各方当事人均是明晰的。本案中高某的损失，即是A公司从开发天歌华庭地块项目中可以获得的利润，属于A公司、B公司和C公司自己事务，A公司、B公司和C公司对此当然有预计，即A公司、B公司和C公司对高某按合同获得的收益有清楚的预见。
其次，从主体上看。A公司及其股东，即B公司、C公司作为从事房地产开发的专业单位，在与高某签订《增资扩股投资协议书》时，对于当时及未来一段时期内上海市房地产市场的行情，应当具有专业的评判，也能够预见A公司将来所具有的巨大盈利空间，即高某持有A公司5.88%股权的真实价值。从A公司在几乎与高某签订《增资扩股投资协议书》的同时就瞒着高某将A公司的注册资本由800万元增资至1.20亿元这一违约行为本身就能够反映A公司及其股东对盈利是有极大预期的。
再次，从《增资扩股投资协议书》内容看。前文已经论述《增资扩股投资协议书》也赋予高某义务，而该义务在得知A公司违约前，高某一直履行该义务，即高某是守约方且在为A公司利益工作。
最后，从举证责任上看。A公司等对其不可预见负有举证责任。但从本案证据看，A公司等作为专业企业，未有任何证据可以证明高某损失在其预见之外。相反，B公司的法定代表人陆某在浦东经侦所作的谈话笔录中表示“收益出来后给高某一、二千万元甚至二、三千万元都没有什么问题的”，可以证明A公司等对高某损失完全是预计到的。
综上，A公司等作为专业公司，对其自己事务应当具有明确判断，对高某损失完全能够预见，即A公司在签订合同时，对其违约行为可能导致的损失完全能够预见。
第五、关于B公司、C公司是否应对高某的损失承担连带赔偿责任的问题。本院认为，A公司作为与高某签订《增资扩股投资协议书》的相对方，恶意违反《增资扩股投资协议书》的相关约定，对造成高某的损失具有最直接的过错责任，理应对高某的损失承担赔偿责任。B公司、C公司作为A公司的股东，在已经形成同意《增资扩股投资协议书》的股东会决议后，却又瞒着高某擅自另行作出将A公司注册资本从800万元增资至1.20亿元的股东会决议，直接导致A公司对高某的违约，对造成高某的损失具有不可推卸的责任，且高某的损失实际上就是B公司、C公司的获益，两者具有对应关系，故理应与A公司共同对高某的损失承担连带赔偿责任。
故，一审法院判决A公司、B公司、C公司共同赔偿高某经济损失2800万元。
A公司、B公司、C公司、高某均不服一审判决，依法提起上诉。
二审法院认为
本案争议焦点有二：
第一、B公司、C公司、A公司是否违约，是否应向高某承担违约责任赔偿损失
2003年11月，高某与A公司签订的《增资扩股投资协议书》约定在该协议生效后，高某在A公司的股份相当于A公司总股份的1/17，A公司在协议生效后工商登记变更前另有增资扩股安排并影响到高某股份比例时，需经高某书面同意。2003年11月21日，B公司和C公司即形成股东大会决议，决定在原注册资本800万元的基础上增资到1.2亿元，并未将高某登记为A公司的股东，也未将增资到1.2亿元的事宜通知高某，故A公司及其股东B公司和C公司均构成违约，A公司、B公司和C公司应当承担相应的违约责任。
第二、违约责任的承担
1、高某与A公司签订的《增资扩股投资协议书》约定A公司另有增资扩股安排并影响到高某的股份比例时需经高某书面同意，同时约定了在协议生效后工商登记变更前，高某作为A公司股东之权利除分红、盈利收益权外，均可能受限制。
同时，A公司于2003年11月形成的“增资扩股”股东会决议亦明确在工商变更登记前高某只享受自公司成立开始的分红和盈利收益权，工商变更登记后按公司章程办理。故尽管A公司及其股东B公司、C公司在增资前未通知高某，但高某作为权利受限制的股东，其不一定能与B公司和C公司共同享有增资的权利。A公司作为房地产开发公司，仅仅850万元注册资金是无法进行后续项目开发工作的，B公司和C公司作为持有A公司共计94.12%股权的股东，为了A公司的后续经营，即使高某不同意，也能形成股东会决议完成A公司的增资，故A公司增资时未通知高某，只是导致高某丧失了可能对A公司的增资机会，并不是剥夺高某一定能够参与增资始终持有A公司5.88%股权的权利。
另外，2003年11月高某与A公司签订《增资扩股投资协议书》，同年11月21日，B公司和C公司即形成股东会决议对A公司增资至1.2亿元，故高某持有A公司5.88%股权不超过20天，且已有生效判决认定高某仅持有A公司0.4167%的股权，本院予以认定。
2、根据我国合同法第一百一十三条的规定，违约方向守约方赔偿的可得利益损失不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《增资扩股投资协议书》签订于2003年11月，A公司、B公司和C公司违约的事实也发生在2003年11月，A公司开发的天歌华庭地块项目于2007年4月才开工建设，A公司的发展趋势系由各种因素决定，再加上我国房地产市场发展的情况在2003年时无法预估，故本院认为难以认定A公司、B公司和C公司在2003年11月违约时已经预见或应当预见到A公司的经营状况及给高某造成的损失会达到3,000余万元。
虽然B公司法定代表人陆某在接受浦东经侦询问时称A公司收益出来后给高某一、二千万元甚至二、三千万元都没有问题，但也是要等A公司收益出来再决定，并非是违约之时就预见到会给高某造成数千万元的损失。
3、从《增资扩股投资协议书》签订至A公司增资至1.2亿元，高某与A公司股东达成一致即高某持有A公司5.88%的股权，但在A公司增资至1.2亿元乃至2007年进入项目开发时，A公司并未有利润产生。
从A公司增资至1.2亿元开始，高某的股权比例开始发生变化，其持股比例变为0.4167%，且高某作为A公司的副总经理，参与A公司天歌华庭地块项目的开发，对A公司的注册资本为1.2亿元应当知道，但高某在2010年7月前从未提出过异议，故高某的损失只能以0.4167%的股权比例计算。
4、2009年12月10日，B公司、C公司和A公司签署《承包经营协议》，根据当时的情况三方确认了天歌华庭地块项目的净利润为72,421万元。之后，上海房地产发展趋势仍然渐好，且本案现有证据无法证明A公司的利润情况，故本采信高某以《承包经营协议》确认的利润作为计算依据的主张。
综上，A公司、B公司和C公司构成违约，应向高某承担违约责任。因《增资扩股投资协议书》对违约责任未予约定，高某因违约造成的损失也是机会损失，基于本案情况及现有证据，本院酌定A公司、B公司和C公司向高某赔偿的损失为0.4167%×72,421万元=3,017,783.07元。
故，法院判决A公司、B公司、C公司共同赔偿高某经济损失3017,783.07元。
律师点评
上述典型案例涉及到了对股东股权被稀释的损失认定，我们对此作几点阐释：
1、认缴增资是股东的法定权利
出资是股东的法定义务，而公司新增资本时，认缴增资是股东的法定权利，也即新股优先认购权。
原则上，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是全体股东可以约定不按出资比例认缴出资。
股东的该项法定权利不仅体现在有权进行认购，而且体现在“优先性”上。即当公司股东和公司外部投资人均有认购新股的意向时，公司股东可以优先认购，如有剩余未认购的新股，由外部投资人进行认购。
需要注意的是，原则上公司股东均享有新股有权认购权，无论该股东是否实缴全部出资。
本案中，A公司与高某达成增资扩股协议后又迅速召开股东会形成了另一项增资决议，且非法排除了高某参加该项股东会、对增资决议进行表决的权利，构成对高某股东权利的侵害。
2、特殊情况下公司可以合理限制股东的新股优先认购权
公司法之所以将新股认购权规定为股东的一项法定权利，是为了避免股东的股权被稀释，防止公司内部的股权架构发生重大变化。因此，公司不得随意剥夺股东的新股认购权。
但是特殊情况下，公司可以对股东的新股认购权进行合法限制。如果股东未履行或未全面履行出资义务或抽逃出资，公司可以对其新股优先认购权进行合理限制。但公司必须有公司章程的规定，或形成合法有效股东会决议，作为限制股东新股优先认购权的依据。
3、公司进行增资扩股的正确做法
公司进行增资扩股时，应履行以下几项程序：
首先，通知全体股东增资扩股计划。如果公司拟进行增资扩股，则应通知全体股东。无论股东是否有认缴新股的能力、也无论股东是否被依法限制认购权，公司都应履行通知义务。本案中，A公司以高某无认购能力为由进行抗辩，该抗辩不成立；
其次，拟定增资扩股协议书。对于有意向进行认购的股东或投资者，公司应与其签订增资扩股协议书；
再次，召开股东会形成决议。公司应就增资扩股事宜召开股东会，并形成合法有效决议。公司增资属于重大事项，须经表决权三分之二以上通过；
最后，办理变更登记。公司应根据决议内容及时修改公司章程，并办理相关工商变更登记。
公司治理建议
1、股权被稀释的损失如何认定？
股东的持股比例不仅决定了其话语权大小，而且影响其收取分红的数额多少。如果股东的新股优先认购权被损害，股东不仅丧失了认购的权利，而且会导致股东的话语权和收益双双降低。其中，股东话语权降低必然会影响股东权益，但是这种权益非常抽象，造成的损失也难以认定。但股东所遭受的收益损失是可以量化的，损失数额应从以下几方面进行认定：
首先，应以增资后的持股比例进行认定。虽然公司剥夺了股东的增资机会，导致了股东的股权被稀释，但并非是剥夺了股东一直以原持股比例享有各项股东权利的机会。因此，不能以股东原持股比例认定损失，而应以增资后的持股比例进行认定。本案中，法院即以增资后0.4167%股权来认定高某的损失；
其次，损失范围包括实际损失与可得利益损失。其中，可得利益损失不得超过违约方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。我们此前发布的《违约金和损失赔偿能否同时主张的司法裁判规则系列1》和《违约金和损失赔偿能否同时主张的司法裁判规则系列2》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了损失赔偿的认定与计算方法，可供参考；
最后，损失计算的截止日期。损失应从股东新股认购权被侵害之日起计算，截止至股东知道或应当知道权利受侵害之日止。因为当股东知道或应当知道权利受侵害时，应积极通过诉讼或仲裁方式维护自己的合法权益，而不应怠于应对，任由损失进一步扩大。如果股东未及时止损，则不得就损失扩大的部分要求公司进行赔偿。
2、违约责任要明确约定
本案中，高某未在增资扩股协议中明确约定A公司的违约责任，因此当A公司违约时，高某仅能要求A公司赔偿损失，增加了高某的举证责任。
建议股东在签订增资扩股协议时明确约定公司未及时办理变更登记、私自增资稀释股权的违约责任，尽量不要约定损失赔偿责任，尤其是“如造成XX损失，应进行赔偿”这种约定。因为这种约定需要守约方承担举证责任，来证明其存在实际损失的事实，以及损失的数额。在公司类纠纷中，这种举证难度是比较大的。
其次，约定违约责任时建议约定违约计算方法而非具体数额，因为直接约定具体数额可能会被法院调整，尤其是违约金数额明显高于合理范围的情况下，法院可能依职权对违约金数额进行调整。而违约金计算方法，只要约定合理，即使计算出来的是巨额违约金，法院也会全额予以支持。
法条指引
第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。