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报告简介
我们将近几年的劳动争议案件分为50个专题，在全国范围内与洪文合作的律师进行了典型案例的收集。运用大数据对同一专题下的案件数据抽丝剥茧，统一整合探索劳资纠纷发展规律。旨在为企业预先提出用工风险，为企业提供更细致的风险防控等。
一、综述
试用期内如果发现员工的表现不符合招聘时的预期，甚至都无法胜任工作，怎么办？多数公司会选择依据《劳动合同法》第39条（一）：“在试用期间被证明不符合录用条件”与员工解除劳动关系，还有的公司直接在转正申请表上写明“不予转正”。而大多数公司都有一个共同的弱点就是没有明确具体的“录用条件”。有录用条件的公司，往往设一些虚无缥缈的条件，如“团队精神”、“职业道德”、“敬业精神”。该种录用条件看似充实，但实际发生争议适用之时，让代理律师会有束手无策的无奈。有的律师或HR会提出，公司招聘的每一名员工都有个性，每招聘一名员工就要为其提供一份专属的录用条件，费时费力而且单位也不能将录用条件约定详细、全面。
合作律师根据多年办案经验，通过“试用期”“录用条件”“劳动合同”“解除”等关键词，检索相关典型案例进行汇总分析整理，为律师代理试用期不符合录用条件解除的案件，和公司HR对试用期员工的管理，提供有案可依、有数据可依的思路。
二、试用期不符合录用条件解除案件整体数据
（一）省份
我们针对近几年试用期不符合录用条件解除的相关案件进行了整体的统计，并就这类案件的地域进行了分析：
数据显示，“试用期不符合录用条件解除”的争议主要发生在北上广，主要原因在于北上广地区经济发达，用人单位和劳动者数量多，劳动争议案件量大，劳动者维权意识强，涉及金额也较多。同时对比同为直辖市的天津、重庆，案件总量竟不到北京的一半。值得一提的是，沿海城市案件总量是内陆城市案件总量的2倍多。
（二）年份
一般情况下，案件出现的多少往往与相关法律的出台有着直接的联系，我们统计了2004年至今的相关案件数量：
根据数据显示，可以明显的看出，2008年《劳动合同法》出台后截止至2015年，有关“试用期不符合录用条件解除”的劳动争议案件处于持续走高的趋势，并且集中高发于2014-2015年之间。2016年这类案件有一定的减少，而2017年尚未过半，还没有完整的数据。
（三）审理程序
因劳动关系引发的争议一般要先进行仲裁，不服的再向法院提起诉讼，然后会经过一审、二审或再审程序。我们对这类案件的结案情况进行了统计：
数据显示，在试用期不符合录用条件解除的相关劳动争议案件中，将近6成左右的案件在一审阶段解决，有4成左右的案件经过全部的一裁两审程序，只有极少数的案件的当事人会申请再审。
三、典型案例裁判数据分析
（一）劳动者诉讼请求
劳动者因不满用人单位在试用期与其解除劳动关系，而提起诉讼。针对不同的解除理由、解除情况，劳动者会有不同的诉讼请求：
数据显示，在这类案件中，要求赔偿金及工资占据了诉讼请求的前两位，主要原因在于劳动者多数认为用人单位属于违法解除并要求支付当月工作报酬。通过赔偿金与要求继续履行劳动合同的数据对比可以看出，用人单位以试用期不符合录用条件解除劳动关系后，要求继续履行劳动关系的员工不在少数，这一点也警示用人单位必须与试用期员工约定明确具体的录用条件，避免被解除员工回到单位给单位造成不良影响。值得注意的是，有16.7%的劳动者要求未订立书面劳动合同双倍工资，虽其中有部分劳动者因与单位签订的其他文件符合劳动合同基本条款而被驳回了诉讼请求，但此点也应引起律师、HR的重视，应在法律规定期限内及时与新入职劳动者签订劳动合同。
（二）案件行业分布
为了发现此类案件背后的规律，我们对涉案用人单位所在行业的分布进行了统计，以便对高发行业予以警示提醒：
从试用期不符合录用条件解除劳动争议案件所在的行业来看，制造业、服务业出现的频率仍然较高，符合劳动争议案件的整体特点。而教育行业、金融业在这类案件中的比例较其他类型案件相对较高。主要原因可能是教育行业和金融业对劳动者录用条件要求较高，也容易出现此类纠纷。
因为制造业在劳动争议案件中所占比例较高，我们对试用期不符合录用条件解除案件中的制造业企业做了进一步细化统计，我们发现，在这类案件中计算机、通讯和其他电子设备制造业占全部制造业的44%，比例很高。出现这种情况的原因是计算机、通讯和其他电子设备制造业的劳动者具有高学历、高薪资、高流动性、年龄层次低的“三高一低”特点，对录用条件要求较高，故容易出现此类纠纷。
（三）劳动者年龄分布
在对案例进行分析时，我们对此类劳动争议中劳动者的年龄分布进行了统计：
结果显示，这类劳动争议案件劳动者年龄层次多集中在70后、80后和90后，其中70后、80后仍然是劳动争议案件的主体，这类劳动者维权意识强，人数众多，一旦处理不当，极易激化矛盾，用人单位要更加注重规范管理。与其他专题的劳动争议案件相比，在试用期不符合录用条件解除案件中21岁至30岁的劳动者比例有所上升。
（四）案件改判情况
如上所述，用人单位与劳动者发生劳动争议，必须先申请劳动仲裁，对于劳动仲裁结果不满意的，可以再起诉到法院。因此，存在法院判决与仲裁裁决、一审判决与二审判决不一致的情形：
1、一审法院对仲裁裁决的改判情况：
结果显示，一审法院对仲裁裁决维持率为55.9%，部分改判和全部改判的案件比例约为38.2%，主要的原因包括：劳动仲裁部门和法院的裁判尺度并不完全一致；部分当事人在法院阶段提交了新证据。
2、二审法院对一审判决的改判情况：
二审法院对于一审判决的改判率较低，仅为16.7%，而且都是部分改判，在本次收集的典型案件中，没有二审法院对一审判决全部改判的案件。主要原因是一、二审法院的裁判尺度基本一致。由此可见仲裁的裁决结果并没有占有绝对优势，只要诉至法院，关键要看一审的判决结果，而二审绝大部分的情况下会维持原判。
（五）案件金额分析
在试用期不符合录用条件解除劳动争议中，劳动者的诉讼请求包含多个方面，但整体看来，金钱给付请求占绝对多数，且请求金额较高：
试用期不符合录用条件解除劳动争议中劳动者往往会提出比较高的请求金额，这与下一数据中劳动者委托律师的比例有较大关系，在没有委托律师的情况下劳动者往往夸大自己的主张金额，提出一些没有法律依据的诉求。而本次统计的典型案件实际由用人单位最终承担的金额通常会远低于劳动者的请求金额，仅占劳动者请求金额的13.45%，即劳动者平均86.55%的诉讼请求金额被法院驳回。
（六）委托律师情况
当出现劳动争议时，劳动者和用人单位都需要专业的人员来帮助维护其应有的权益。但在不同类型的劳动争议案件中，劳动者与用人单位委托律师的情况不同。在试用期不符合录用条件解除劳动争议案件中，具体情形如下：
大多数用人单位在遇到试用期不符合录用条件解除劳动争议案件时会聘请律师，比例达到66.7%，与之前其他类型的案件相差不多。相对而言，劳动者委托律师的比例较低，仅有29.3%。与之前其他类型的案件相比偏低，可能的原因是劳动者试用期解除的相关诉讼利益不高，不愿意支出律师费诉讼成本。
（七）用人单位委托律师减损情况
用人单位在委托律师和未委托律师的情况下，减损的情况是有区别的：
数据显示，在这类案件中，用人单位在委托律师的情况下的减损数额将近未委托情况的7倍左右。这一数据与这类案件中劳动者委托律师比例低、劳动者主张虚高等关系较大。同时，律师通过对证据的搜集、整理、分析及庭审技巧的运用展现了自身的价值。
（八）认定违法解除的主要原因
用人单位以试用期不符合录用条件这一理由解除与劳动者的劳动关系，其负有证明解除理由合理、解除程序合法等事由的举证责任，否则有可能被认定为违法解除。通过分析，在这类案件中用人单位被认定为违法解除的主要原因如下：
在试用期不符合录用条件解除的劳动争议案件中，我们发现用人单位被认定违法解除的最主要的原因是不能证明劳动者不符合录用条件，用人单位因为此类原因被认定违法解除的比率高达68.1%。出现这种情况的原因包括：用人单位不能证明对员工所承担的具体岗位事先有设定明确的录用条件，且该录用条件为员工所知悉；或者不能证明员工不符合录用条件的相关事实。
（九）试用期不符合录用条件解除赔偿金情况
由于这类案件是由于用人单位单方解除引起的，劳动者对解除不服可以选择要求继续履行劳动合同或者支付违法解除赔偿金，因此我们对这类案件中劳动者主张的赔偿金这一诉请单独进行了分析：
试用期员工工作年限短，主张的违法解除赔偿金金额与之前几次报告中解除赔偿金金额相比是要低很多，仅为前几次调查数额的10%左右。根据调查数据显示，用人单位辞退一名试用期员工平均需要支付4948.6元赔偿金。
三、录用条件
试用期不符合录用条件的关键因素之一就是用人单位制定或与劳动者约定的录用条件。我们对本次的典型案例进行了总结，汇总了较易产生争议的录用条件，并列举了部分我们认为合法性合理性较高的录用条件。
（一）用人单位制定的下述录用条件更易产生争议：
1、劳动者符合用人单位招聘学历条件。
2、员工试用期满前，由各部门负责人组织进行考核，考核合格者正式录用。
3、试用期未达到考核标准（试用期业绩指标未达到150,000元或连续3个月业绩指标为0者），视为不符合试用期录用条件。
4、根据工作业绩进行考核打分，3分以上为及格。
5、试用期内没有达到合同约定的业绩，视为不符合录用条件。
6、劳动者应当始终展现出积极进取的工作面貌，强烈的敬业精神和服务意识，朝气蓬勃的团队精神；员工之间应通力合作，互相配合，不得相互拆台或搬弄是非等。
7、存在学历造假行为者不符合录用条件。
8、试用期内出勤率不低于90%。
9、不能按时按量完成工作任务。
（二）下列录用条件我们认为相对更合法合理，供读者参考：
1、劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；
2、对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；
3、无法提供公司办理入职所需的社会保险、住房公积金、档案、证明等资料的
4、根据相关法律法规，健康检查结果不符合任职工作岗位要求的健康标准，或者提供虚假体检结论或伪造、篡改体检结论的；
5、试用期连续2次考核成绩不合格的；
6、通缉在案的或者被依法被采取拘留、逮捕、取保候审、监视居住等刑事强制措施的
7、未满16周岁者；
8、不具备工作岗位所必备的执业资质条件、不能提供本岗位所需求的等级证书或职业资格证书；
9、与原用人单位签有保密协议或竞业限制协议且公司在限制范围内
10、试用期内的工作表现或业务成果不符合岗位责任的要求的
四、试用期不符合录用条件解除劳动争议案件法律风险及防范建议
（一）录用条件的实体方面
法律风险1
用人单位没有明确、具体的关于录用条件的规定，也没有与劳动者提前约定录用条件，或者录用条件过于主观或者不合理，被认定违法解除。
防范建议1
1.1用人单位应制定详细具体、可操作性强、合理合法的录用条件。
1.2用人单位可以通过规章制度、员工手册、录用通知书、试用期协议、劳动合同、岗位录用条件确认书等方面规定或约定录用条件，书面告知劳动者录用条件并要求其签字确认。
1.3可将试用期培训考核结果、试用期内的工作目标规定为录用条件之一，要求劳动者签字确认。
法律风险2
试用期考核范围大于录用条件范围的前提下，将试用期考核不合格等同于不符合录用条件，存在违法解除的风险。
防范建议2
用人单位必须明确试用期考核与录用条件的范围。在划分的基础上判断是否能够以试用期考核不合格作为不符合录用条件的依据。同时用人单位应当明确各类岗位劳动者的试用期考核标准及录用条件。
法律风险3
在未签订书面劳动合同的前提下，用人单位很难举证证明存在试用期，或虽能在入职登记表、录用通知书等证据中记载有试用期的约定，但被视为双方不存在试用期。
防范建议3
依法订立书面劳动合同，或者以其他书面形式明确约定试用期及期限。
（二）证据方面
法律风险4
用人单位没有证据证明劳动者有不符合录用条件的事实，被法院认定为违法解除。
防范建议4
用人单位应当针对劳动者不符合录用条件的事实留存具有证明力的证据，如劳动者提供的虚假材料、劳动者签字确认的考核结果、试用期评估结果等，根据证据所能证明的事实作出不符合录用条件的处理决定。
法律风险5
用人单位未向劳动者告知录用条件或不能举证证明已经向劳动者告知录用条件，被认定为违法解除。
防范建议5
用人单位应当在劳动者入职之初即将录用条件告知劳动者并要求其签字确认。在涵盖录用条件内容的文本存在多页或多处文本中涵盖录用条件时，要求劳动者将每页都签字确认，以确保充分告知。
（三）解除程序方面
法律风险6
用人单位在试用期与劳动者解除劳动关系未事先通知工会或上级工会被认定为违法解除。
防范建议6
用人单位在试用期与劳动者解除劳动关系应事先通知工会或上级工会，并保留已经书面告知工会的相关证据。
法律风险7
用人单位以试用期不符合录用条件为由解除劳动关系，《解除劳动合同通知书》的作出和送达时间在试用期结束后，用人单位存在违法解除的风险。
防范建议7
用人单位以试用期不符合录用条件为由解除劳动关系，解除决定需要在试用期内作出，且《解除劳动合同通知书》应当在试用期届满前送达劳动者。
（四）其他风险防范建议
1、《解除劳动合同通知书》中要具体指明劳动者不符合录用条件的具体依据。
2、在《解除劳动合同通知书》中写明劳动者不符合录用条件的具体原因并要求劳动者签字确认，据此可以证明用人单位已尽说明义务。
五、法官经典论述
1、用人单位以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动关系，用人单位应当举证证明劳动者存在不符合录用条件的情形，用人单位未能提供合理有效的证据证明而单方面解除与劳动者的劳动合同，构成违法解除。
2、用人单位未能提供证据证明在招聘时，向劳动者明示过具体的录用条件，亦未提供充分证据证明劳动者在试用期间的工作表现不符合其的要求。其提供的试用期考核表也未得到劳动者的签字确认，用人单位有关劳动者不符合录用条件的主张，缺乏依据。
3、用人单位以“试用期不符合录用条件”为由单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会，未通知工会的，属违法解除劳动合同。
4、用人单位对新录用劳动者的工作能力、工作责任心、团队精神等的考核是带有一定的抽象性，且判断是否符合录用条件的主体只能是由用人单位进行判断，故该判断在一定意义上也是用人单位经营自主权的体现。考虑到上述试用期劳动关系的特殊性，相对于用人单位在劳动关系正常履行阶段解除劳动合同所应承担的举证义务，用人单位并不需要对“劳动者在试用期不符合录用条件”承担过于严格的举证义务。
5、用人单位以劳动者签订劳动合同时隐瞒病情，在试用期间被证实身体状况不能胜任所任职工作为由与其解除劳动合同符合《劳动合同法》相关规定。
6、用人单位与劳动者仅约定了试用期，在试用期内，用人单位如认为劳动者不符合录用条件，应当及时与其解除劳动关系。用人单位在未举证证明双方对沿用原合同继续用工达成共识的情况下，采取观察留用的方式继续与劳动者保持劳动关系，且在约定的试用期满后不续签书面劳动合同的行为，属于滥用试用期的情况，既加重了劳动关系的不平等，也增加了劳动者的职业不确定性，违反了法律规定。
7、用人单位以劳动者试用期期末考核不合格为由与其解除劳动合同，首先不符合法律规定的解除劳动合同的条件和程序，试用期的考核与录用条件是完全不同的两个概念，录用条件一般情况下是指法律法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件，录用条件在录用前就应该确定并向职工明示；用人单位实行的试用期期末考核是检验员工在试用期即将届满时是否符合录用条件、符合所在岗位要求、遵守公司的各项制度，考核内容包括德、能、勤、绩、廉等情况表现。试用期考核的范围包括录用条件但其范围要比录用条件广得多，试用期考核不合格并不等于不符合录用条件，除非在录用前就将试用期考核不合格规定为录用条件，否则认为在试用期考核不合格就是不符合录用条件，实质上是以事后的标准衡量事前的行为，违背了事物发展的逻辑规律，故用人单位辩称试用期考核不合格就属于不符合录用条件的抗辩理由不能成立。
8、超过约定的试用期，用人单位不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项“在试用期间被证明不符合录用条件的”之规定，与劳动者解除劳动关系。
9、劳动合同约定试用期内工作目标与试用期内不符合录用条件是两个法律概念，因劳动者在试用期内未能达成约定的工作目标，用人单位以劳动者试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同，不符合法律规定，应当认定用人单位违法解除劳动合同。
10、用人单位在招聘劳动者时未对其学历提出特殊要求，且劳资双方并未特别约定劳动者应聘的工作岗位须具备的专业学历，试用期内用人单位以劳动者使用虚假学历应聘构成欺诈，主张劳动合同无效的，该主张因缺乏事实依据不能得到支持。
11、用人单位仅提供招聘网站岗位录用条件及岗位说明书，不足以证实其在劳动者入职时明确告知劳动者工作岗位的录用条件及工作要求；解除通知书的送达，双方确认的解除通知书快递单显示劳动者的签收时间已过试用期，且用人单位提供的证据不足以证实在试用期内已告知劳动者因试用期不符合录用条件解除劳动关系的事实，用人单位以“试用期不符合录用条件”为由单方解除劳动合同属于违法解除。
12、试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。在试用期内，用人单位可对新招收的劳动者进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察，而劳动者在试用期内可以对单位安排的工作岗位的工作内容、工作时间、待遇等进行考察。
13、用人单位与劳动者在《入职通知书》中已经约定了试用期为三个月，在劳动者试用期满后用人单位以调整岗位为由再次延长试用期与法相悖，故用人单位在试用期满后以劳动者不符合试用期条件终止双方劳动关系不属于用人单位依法解除劳动合同的情形，属于违法解除。
14、由于劳资双方之间未签订书面劳动合同，故员工入职表所记载的试用期一个月是不能成立的，应视为双方之间没有试用期，故用人单位以“试用期不符合录用条件”解除与劳动者的劳动关系的理由不能成立，属违法解雇。
15、作为用人单位在媒体上发布招聘信息，并对招聘岗位的待遇、要求等作了明确说明。劳动者据此应聘并与用人单位建立劳动关系，双方签订了书面劳动合同并约定了试用期。在试用期内，用人单位有权依据法律、规章制度、劳动合同及岗位要求对劳动者进行考核并结合考核成果决定是否解除劳动关系。因劳动者在试用期内经考核不符合招录条件，用人单位据此解除与其的劳动合同，符合法律规定。
六、常用相关法律法规
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；
(二)严重违反用人单位的规章制度的；
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)被依法追究刑事责任的。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
（一）用人单位与劳动者协商一致的；
（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
……
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017）
11.用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同的，如何处理？
用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。
用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的，可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。
就劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：
（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；
（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；
（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。
《山东省人力资源和社会保障厅关于规范劳务派遣用工若干问题的通知》（2015）
四、关于被派遣劳动者试用期不符合录用条件问题
劳务派遣单位与被派遣劳动者第一次签订劳动合同时，在约定的试用期内，劳务派遣单位可以委托用工单位对被派遣劳动者进行考察。被派遣劳动者在试用期内不符合录用条件被用工单位退回的，劳务派遣单位可以依据新修订的《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同。
本文作者：劳动法讲习所全国各地合作律师
苏州：张宗峦
太原：李文红 张改云
西安：程向阳
大连：宋伟林
沈阳：王素莹 李鸥
济南：叶冠明 朱艳翠 孙晓亮
福建：吴德梓
天津：马风霞 刘丽娜 王琳 杨艳平
合肥：李尤
武汉：葛晓萍
南宁：李新华
郑州：王芳 关秋芬 王广前
长沙：康瑞
广州：邱思嘉
深圳：王兰胜
威海：邹丹 丁雨荷
重庆：湛正国 张毅
福州：林连治 陈羽
长春：吴晶波 刘妤鑫
锦州：邢吉伟 邢杰
本文主编：洪文律师事务所
李羿楠 刘洪丽 马强
（报告完）
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