返回目录：财经要闻
作者：金融犯罪辩护律师曾杰，广强律师事务所曾杰非法集资犯罪辩护团队
近日，证监会上海监管局已完成阜兴关联私募基金管理人涉嫌违反相关私募投资基金法律法规案件的行政调查工作；同时，对行政调查中发现的朱某某(时任阜兴集团董事长朱一栋)等涉嫌违法犯罪相关线索，已依法正式移送公安机关。
根据笔者的刑事办案经验可以判断，对于该案的侦查方向，主要就是两个，一个是针对募资行为的指控，即私募基金管理人涉嫌的非法集资犯罪问题（主要是非法吸收公众存款和集资诈骗罪，最高刑分别为十年和无期徒刑）；另一个，则是针对资金使用行为的指控，涉嫌的罪名就是操纵证券市场罪（最高刑为十年）。
一、证监会提前介入调查是该类案件的正常现象
在这类私募基金涉嫌非法集资及金融犯罪类案件中，因为相关专业性问题的需要专门机构类认定，因此证监会（或地方证监局）往往会担任一个比较重要的角色，即对案件中的相关情况进行专业认定，比如在阜兴案中，私募基金哪些产品是否备案，没有备案的产品是否针对不特定对象融资，操纵证券市场是否涉嫌刑事犯罪等等问题，都需要专业机构的认定。
这也是为何该类案件中（包括大量的内幕交易犯罪案、利用非公开信息交易案、走私案），办案机关（经侦）往往会将证监会、人民银行、银保监会、海关等部门出具的认定函作为一项关键的定性证据移送到检察院。
笔者办理的数起集资诈骗、非法吸收公众存款罪案件都会有的函件出现。 此种认定函的性质到底如何？其是否能作为证据使用？往往会产生较大的争议。其是否属于刑事证据八大证据种类之一？实际上难以概括，因为其不属于案件发生时形成的书证，因为这种认定函肯定是在案件发生之后；其也不属于鉴定意见，因为证监会不是具有刑事司法专业鉴定资质的机构。
二、证监会的认定函，在刑事案件中，可以作为证据使用
实际上，中国证监会是国务院证券监督管理机构，依法行使监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的行政职能。为解决以上争议，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，对非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定；公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。故中国证监会在法定职权范围内，对于操纵、价格敏感期起止日期以及利用内幕信息进行股票交易等出具的认定意见，是根据法律授权作出的专业认定，符合客观事实和法律规定，具有证明力。
三、针对募资行为的指控，焦点就在是否面向不特定公众集资上
上海监管局目前的调查方向之一是私募基金管理人涉嫌违反相关私募投资基金法律法规案件的行政调查工作。根据目前公开所得信息，阜兴关联私募基金管理人意隆财富、西尚投资、郁泰投资及易财行旗下分别有21只、57只、79只和2只私募产品，共159只。
这些私募产品募集的资金的方式，将会成为证监会性质认定的重点，（至于这些资金是投向了股市，还是投向了其他领域或者被非法转移、侵吞，则是公安机关经侦部门追查的重点，不是证监会性质认定的重点）。
比如若要构成成集资诈骗罪，从募资角度而言，必须以欺骗手段非法募集。具体而言，就是以虚构事实、隐瞒真相为手段（虚假性）；
在未取得合法资质的前提下（非法性）；
使用网络、电话、宣讲会、茶话会等方式公开宣传（公开性）；
面向不特定的公众，比如面向不合格的私募投资人集资（或者单一产品滚动发行，从而超过了法定合格投资人数）（社会性）；
承诺保本付息，比如通过承诺回购、指使销售人员口头承诺或者暗示保本不亏（利诱性），以非法占有为目的集资（非法占有性）。
这六个特点，基本构成了司法机关在认定被告人是否构成集资诈骗罪的证明体系，如果如果无法同时达到以上六个条件，罪名可能变化为非法吸收公众存款、诈骗、合同诈骗罪或挪用资金等其他罪名。
而相对于阜兴系私募平台，与阜兴相关联的P2P平台可能也会成为非法集资问题调查的重点。而对于P2P平台而言，其本身就具有天然的利用互联网公开展示、宣传（公开性）和针对不特定对象集资（社会性）的特点，同时其本质上提供的是一种借贷关系或者债权转让关系，而且往往还提供相关担保或者以固定收益产品形式出现，因此也较容易被认定为向出借人、投资人承诺保本付息，一旦发生自融问题，就会被认定为非法面向公众集资。
四、合规产品的比例，是否构成单位犯罪问题也是案件的关键
另外，在阜兴系列案中，有部分产品为备案产品，当然，备案不意味着一定合规，不备案也不意味这一定就犯罪，因此，该案中，哪些产品和项目，属于合法合规的产品，占比多少，决定了本案是否构成单位犯罪，决定了本案的直接责任人员的范围，决定了本案非法集资犯罪涉案金额的计算，因此，也会成为一个非常重要的关键调查方向，而这种认定，不仅仅需要证监会出具相关认定意见，还需要配合司法鉴定部门出具专业司法鉴定意见才能判定，相信也会是本案的侦查重点。
五、操纵证券市场行为到底是行政违法还是刑事犯罪，或是调查的重点内容
众所周知，对于操纵证券市场，是《证券法》明确禁止的行政违法行为，是指行为人以不正当手段，影响证券交易价格或者证券交易量，扰乱证券市场秩序的行为。笔者此前在文章《阜兴朱一栋操纵证券市场案，行政违法和刑事犯罪的界限在哪？》中谈到，对于朱一栋及其相关公司而言，其平台涉嫌操纵证券市场的问题，已经有证监会的处罚在前，是否构成刑事犯罪，就看其操纵的程度是否达到了刑事责任的追诉标准，也就是最高人民检察院和公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中规定的“情节严重”的程度，比如在自己实际控制的账户之间进行证券交易，且在该证券连续二十个交易日内成交量累计达到该证券同期总成交量百分之二十以上的，就属于刑事犯罪，即可以刑事立案，当事人就面临刑事犯罪的风险，比如此前私募一哥徐翔就是被判此罪，领刑五年半。否则，就一般仅仅是以证监会为处罚管理部门，对相关人员采取罚款、禁入市场等行政处罚措施。
比如根据刑事立案追诉标准和证监会的处罚决定，可能存在四大原因，这四个原因中，只要满足其中一个，就可能会涉嫌犯罪。
首先是利用资金优势连续买卖，拉抬股价。依照相关法律法规，如果朱一栋通过李卫卫实际控制的流通股份数和其本身持有的股份数如果达到实际流通股30%以上，就符合刑事立案标准。
其次，是虚假申报操纵开盘价。根据刑事案件立案的相关标准，通过虚假申报撤单操纵股价获利的，当日连续申报买入或者卖出同一证券，并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量需要达到50%以上。
比如根据此前证监会调查显示，李卫卫账户组在2016年12月5日开盘集合竞价期间，以涨停价买入申报15笔185万多股，占期间委托价位以上买入量57.74%，在开盘集合竞价可撤单期间撤回69万多股买入委托，买撤单数量占买入申报比例37.64%，当天股价以涨停价开盘且当日反向卖出145万多股。
第三，证监会指出朱一栋在自己控制的账户之间交易，影响交易量。这意味朱一栋可能存在自我交易，即”以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的”虚假交易方式。
最后是利用信息优势操纵股价。
根据证监会的调查结论，2016年11月中旬，李卫卫要求上市公司发布利好信息配合其操盘”大连电瓷“，2016年12月至2017年1月，朱一栋相继决策发布2016年度利润分配高送转公告和大股东增持、对外投资等公告。李卫卫控制的账户组在上述公告发布前均呈现明显净买入特征，发布公告后呈现净卖出特征。
（本文为个人办案研究和经验总结，意在为司法实践提供有价值的思考，行文仓促，如有错别字，敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年3月28日）
编辑：广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队助理乐吾