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作者简介：
王福友(1970-)，男，黑龙江五大连池人，教授，博士生导师，从事民商法研究，哈尔滨 150028；白静，哈尔滨商业大学，哈尔滨 150028
内容提要：
以继续性合同之时间要素为视角，将思维定位于合同履行过程中；以存款开户及依存于账户办理的网银、理财业务为探讨范围，贯穿考量消费者之弱势地位，指出了持卡人权益保护的三个方面：任意解除权，将其适用类型化为赋权、限制型赋权及不赋权情形，且就权利性质及行权后果作出了分析；动态合意权，附条件承认单方法律行为的合理性，就合意异化的他种体现提出了维护消费者知情权、分离订立合同当事人与参与协议磋商主体的对策；责任分配倾斜制，通过论证储蓄协议的借款本质，结合刑法信赖原则，对当事人的注意义务进行了分配，进而指出了责任承担基本原则、举证责任分配标准；并客观区分消费者违反注意义务的程度，主张其责任承担额度应兼采比例制与限额制取其轻标准，或单采较高限额制。
The article is from the perspective of continuous contracts' element of time,and the thinking is located in the process of performing.The boundaries talking about are opening accounts,as well as online banking and financial services,which depend on accounts.Consumers' weak prospects run through the essay.And the paper discusses three aspects about cardholders' protection of rights and interests,including arbitrary right of cancellation,right of dynamic consent and tilting system about distributing responsibility.Applicable situations of arbitrary right of cancellation are divided into entitling right,restraining right,and no entitling right,in addition,its nature and consequence of exercising are analyzed.The section about right of dynamic consent concedes legitimacy of conditional unilateral transaction,further more,aiming at alienation of consensus' other reflects,puts forward countermeasures protecting consumers' informed rights and separating contract parties from persons participating in consultation.The part of tilting system about distributing responsibility distributes obligations between interested parties by means of argument about the nature of loan of savings agreement,and combination the criminal law principle of trust.Then it points out basic principle about responsibility,and distribution standard of burden of proof.The degree of consumers' violation to duty of care is distinguished objectively.In addition,it advocates that consumers′ liability limits sh
继续性合同/时间要素/任意解除权/动态合意权/责任分配倾斜制 continuous contracts/element of time/arbitrary right of cancellation/right of dynamic consent/tilting system about distributing responsibility
标题注释：
国家社会科学基金一般项目“服务业消费者权益的民法保护研究”(14BFX076)；哈尔滨商业大学研究生创新基金项目“论人格权的积极权能”(YJSCX2014-300HSD)；黑龙江省哲学社会科学研究规划项目“金融衍生工具风险监管研究”(13A001)；黑龙江省社会科学研究规划一般项目“新型城镇化过程中土地征收法律问题研究”(13B022)。
一时性合同即一次给付便可使合同内容得以实现，一般表现为即时履行[1]。其决定了合同有效成立后，时间因素的影响不甚明显。现行《合同法》以一时性合同为基准进行体系构建[2]，受其潜在作用，消费者权益保护法对消费者知情权维护区间集中于合同订立阶段，单纯依据“经营者和消费者有约定的，应当严格按照约定履行义务”的原则确定经营者负担。将思维局限在一时性合同，忽视了协议生效后，随着时间推移，科技发展会促使履行方式迅速更新，合同内容当适应要求作出变更，协议订立基础可能已发生潜在转变，但当事人却须受制于合同约定的现实。现代合同中属继续性合同者居多，其“契约之内容，非一次的给付可完结，而是继续的实现，其基本特色系时间因素在债的履行上居于重要的地位，总给付之内容系于应为给付时间的长度”[3]，合同由一时性合同向继续性合同的转变，必然引起消费者权益保护制度的重要变迁。金融业消费者权益保护乃现代社会消费者权益保护的重要领域，本文仅就储蓄卡活期账户下持卡人权益保护为切入点。申请人开立个人存款账户，与银行达成协议，存款于银行；银行依其请求支付相应款项，并承担项下资金安全及信息安全的账户维护义务。存储协议因履行持续性突出而属于继续性合同，以账户为基础，同时或另行签订的电子银行、理财合约性质分析亦同此理。至于持卡人是否为消费者，则以时下金融机构相对人日益处于弱势地位为背景予以肯认：与金融机构发生服务关系，为个人或家庭目的购买或投资金融商品或接受金融服务的自然人为金融消费者，其行为涵盖了以开设银行账户为标志的资金存取、银行结算及委托理财。[4]综上，以继续性合同为分析视角的同时还须兼顾消费者相较银行在资金承受额度、谈判能力、信息不对称等方面的具体不利表现[4]。
二、协议给付延续：赋予任意解除权
一时性合同严格贯彻合同严守原则，非因法定或约定解除事由，或协议解除，合同应当继续履行。但继续性合同具有无限延续性及不可损耗性；因合同关系的持续性本身使维持这种关系成为一种规范，当事人之间的信赖关系便成为继续性合同的实质性要素。故或为使合同主体脱离契约束缚[5]，或信赖基础丧失、因其他特殊事由难以期望当事人继续维持这种关系时[1]，需赋予合同一方或双方以任意解除权。
任意解除权存在的法理基础为对自由、效率的追求，且以高于“合同严守”所体现的秩序价值为要件[6]。实务中客户往往基于各种原因不再需要银行提供的服务，一味以已订协议约束当事人，不仅限制了客户自由，还对资源的最优配置造成了负面影响。银行申请人开立个人存款账户须知、网上银行客户服务协议书中未预先拟定合同存续期间，并规定储户有权办理注销手续，实质为对协议存续期限不确定下持卡人消费者任意解除权的认可。依《合同法》分则第232条、第367条第2款、第391条规定租赁合同、保管合同、仓储合同无固定存续期限的，协议双方皆享有任意解除权，而无论合同最初订立是否主要依存于一方当事人的需要；不论是作为银行活期账户基础的存储协议，还是依存于账户而办理的网上银行业务，均未限定合同期间，故依此理应同赋予银行、客户以任意解除权。但任意解除权的存在尚需满足其他正当性基础：合同正义原则、保护弱势主体合法权益的需要。合同权利义务的公平为实质正义的表现形式之一[7]，为追求此目的，对合同解除权行使的条件选择性地作出一些排除或限制，只要是经济上的强大势力触及个人的关乎其生存的重大利益的地方，都非常需要由法律对合同的内容作出有约束力的规定，或者至少是规定一个最低的标准[8]。消费者相较银行处于弱势地位，合法权益易受损害，对其退出契约不应有所限定；且据《银行卡业务管理办法》第28条“个人申领银行卡(储值卡除外)……经发卡银行审查合格后，为其开立记名账户”，显然，商业银行虽非垄断企业，但因经营范围涉及公共利益，负有强制缔约义务，不宜同时作为任意解除权的权利主体。
随着储蓄卡多功能的开发，持卡人于活期账户下可办理多项业务，当事人间往往并存多个合同。存储、电子银行服务协议期限不定，消费者自得享有任意解除权。但如理财产品类却有赎回限制，基于对账户的依存性，现已阻碍了持卡人注销账户或网上银行业务。而以无限延续性作为赋予任意解除权的事由，就存续期限明确的理财产品而言，实属牵强。故此需厘清理财业务下银行与消费者间的基础法律关系，进而判定赋权问题。
根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第7条至第15条规定，以管理运作方式为区分标准，商业银行个人理财业务包括理财顾问服务和综合理财服务。因理财顾问服务不具备长期、持续特性，本文仅就后者进行探讨。综合理财服务实为我们日常所言的银行理财产品，是商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。因获取收益方式不同，理财产品分为保证收益型和非保证收益型(含保本、非保本浮动收益理财产品)。客户基于获益目的，购买银行理财产品，自产品起息日起至到期日止，实际认购成功金额不再体现于个人资金账户，亦无法取得银行存款利息，即相应款项所有权已转移给银行；银行则应依《商业银行个人理财业务管理指引》第9条区别自有资产对客户资产实行分开管理或交由第三方托管；并在实际运作过程中，以自己名义参与市场交易，为使用、处分等行为。非保本浮动收益理财产品不保证客户本金安全，银行依约定和实际投资收益情况向客户支付收益，由委托人承担投资风险，是典型信托关系[9]。保本浮动收益型产品，收益风险由投资者承担，自属信托；但银行依约保证本金支付，实际导致了风险转移，投资者成为了债权人，基金管理人直接或间接成为了债务人，[10]其虽不符《合同法》分则第196条规定的借款合同有偿性特征，但这正是该类产品的特性所在；且合同自由为合同法的一项基本原则，只要不违反法律的强制性规定，当事人可自由选择、决定合同内容，自然包括对借款利息的设定。保证收益理财产品，投资者不仅能够保证本金安全，还可同时享有固定收益或最低收益；但超额投资收益归受托人所有[11]，故此处形成的法律关系应为储蓄[9]，协议性质系借款合同(见本文第四部分)，其与保本浮动收益型产品保本部分的区别在于是否支付利息。综上，理财产品中银行与投资者间形成法律关系的基础有三种：信托合同、信托与借款混合合同和借款合同。
信托是基于委托人对受托人的特殊信赖建立的，若在合同履行过程中信赖关系发生了变化，原本合同成立的基础也将不复存在；而信赖系主观意志范畴，无具体衡量标准[7]，因兼顾受益人权利的必要，《信托法》第50条以委托人是唯一受益人为适用前提，赋予委托人或其继承人以合同任意解除权。前已提及，非保本浮动收益型产品中银行与客户间形成的是信托关系，且满足前述法律限定条件，但对客户任意解除权的当然赋予确有重新考量之必要：其一，银行此类理财产品为营业信托，性质属商事法律关系，因而更注重诚信原则，若单纯依据《信托法》之规定，投资者可不附加任何条件解除协议，双方关系于合同存续期间将始终处于不确定状态；加之当前金融服务统合立法的发展趋势，如是赋权，使证券、保险、基金等公司购买同为信托性质理财产品的消费者亦得任意解除合同，终引发投资市场连锁反应，致使金融秩序混乱。其二，客户购买银行封闭式理财产品为市场行为，行使任意解除权有规避投资固有风险的漏洞。其三，商业银行设置理财计划或相关产品期限时，已依《暂行办法》第26条将风险状况作为重要参考因素，权利的无限度行使反而影响交易的稳定性。这是商事领域效益优先的要求，但也不可无视公平原则。银行在交易中位处强势，在无约定解除又完全排除适用任意解除权情形下，投资者只能寄希望于一般法定解除权，依《合同法》94条规定，除因不可抗力不能实现合同目的外，一方有效行使该权以相对方根本违约为前提条件[12]，综合现有法律研究及学者理论，根本违约的满足须考虑如下影响因素：合同目的受违约行为影响的程度，违约造成损失占损失的比重，时间对合同目的的影响，违约后果的弥补可能性。显然，条件对委托人而言未免严苛，毕竟信托合同具有投资者对银行高度信任这一独特性，且不论违约之客观结果的严重程度，银行单纯的行为本身就可能使投资者的原有信赖发生转变，丧失合同关系得以继续存在的基础。信赖虽因人而异，具有主观不确定性，但为衡平商事交易规则与消费者权益，信赖判定客观化已成为必然选择。
法定解除灵活性较小，分析《合同法》与信托有涉条款第94条、第410条、第423条，合同一方当事人行使权利的情形或与合同履行、合同目的相关，或因合同存在基础发生转变。非保本浮动收益型理财产品虽属自益信托，委托人与受益人合一，但对投资人任意解除权的判定仍应从委托人角度出发，原因有二：此乃遵循合同解除制度的体现，受益人虽为信托法律关系的主体，但非合同相对方；银行理财产品投资人以受益人身份行使解任权虽可达到与任意解除权相同效果，但依据《信托法》23条、49条，解任权的行使需满足受托人违反信托目的处分信托财产或管理运用、处分信托财产有重大过失的条件，有一定的局限性。故在信托合同根基信赖需予以客观化的前提下，不妨基于合同相对性原理，以受托方违反合同义务即违约，作为对主观信赖进行界定的路径：这里的合同义务，不限于主给付义务及从给付义务，还包括根据诚信原则、合同性质、目的和交易习惯发生的附随义务[1]；因信托合同是委托人为了受益人的利益而与受托人签订的，义务范围自然及于法律规定的受托人对受益人应尽的义务。一旦受托人不履行合同或履行合同义务不符合约定的，除法定免责事由外，应当承担违约责任。虽《合同法》未明确指出违约责任形式包含任意解除权，但94条列举的合同相对方解约事由——根本违约，不失为对解除权作为责任承担方式之一的变相承认。综上所述，以客观违约行为作为委托人行使任意解除权的限定事由，并不违背合同解除权、主体信赖、合同义务、违约责任四者间的关系架构，具有合理性。同时，如此制度设计还可激励受托人勤勉、忠实履行信托合同义务。
保本浮动收益理财产品之契约基础，兼有信托、借款内容，对此《合同法》分则及其他法律未作明确规定，属无名合同。前已分析，该类产品与非保本型理财产品的区别在于银行需向客户另负担保证本金支付的义务；加之货币占有即所有的特性，使得客户购买银行理财产品的行为实质包括了移转财产由银行进行管理、处分、提供贷款给银行两个并行含义，但不可否认，实务中投资人仅发出了信托一个意思表示。故该合同性质应为类型融合合同，当事人间基于合同产生的给付与对待给付既可归于借款，也可同时属于信托①。作为混合合同的子类，类型融合合同中当事人任意解除权的赋予问题，自须遵循混合合同法律适用的一般原则：吸收、结合、类推适用主义[13]，前者因保本与收益对投资人的同等重要性，无法准确区分合同的主要部分与非主要部分，更无论以此为基础实现法律效果上的吸收；结合、类推适用皆是将合同分解为若干构成部分，但客户投资本金与收益存在的天然牵连性，决定了此二者无法为任意解除权的探讨提供理论土壤。故只能最终回溯到无名合同法律适用的总体思路：根据双方当事人的意思表示确定适用法律[14]。显然，投资人购买理财产品缔结合同的最终目的在于获取更高的收益，而非单纯保本，因而，银行是否依约履行义务对投资人而言至关重要；结合非保本浮动收益理财产品部分对银行存在违约行为作为客户行使“任意”解除权条件的证成过程，保本浮动收益型产品中投资人亦应享有此限制型任意解除权。
保证收益型理财产品，客户无需承担本金及收益风险，产品最终获益大小与银行自身的利益紧密相关，任意解除合同必会导致银行损害，且该产品的收益分配设计已然形成了内在利益激励机制；虽其法律关系基础为借款合同，投资人将款项转与银行具有一定内在信赖基础，但因风险的转移，从解除权角度，合同法第94条规定事由足以维护客户利益。
显然，前文提及的存储协议、网络服务协议、各类理财产品皆以赋予客户“法定”任意解除权为潜在探讨前提，故无法脱离就任意解除权是否可由当事人事先约定放弃的分析，《信托法》第50条也有类似规定“……委托人或者其继承人可以解除信托。信托文件另有规定的，从其规定”。对此，当前学界有可约定放弃；约定无效；原则无效，例外有效；原则有效，例外无效；依个案权衡五种主张。②存储、网络服务协议自有效成立时起存续期间即不确定，银行作为合同订立方，自应承担相对方随时脱离约定束缚的风险。保本浮动收益与非保本浮动收益型理财产品投资获益虽与银行有涉，但客户行使解除权须以银行存在客观违约行为为条件，所以，无所谓为免受托人银行利益受损而限定投资人的合同解除权，或允许约定排除法定任意解除权的存在。不论《合同法》第410条是否属于强制性规范，理财产品、存储、网络服务协议的双方当事人为消费者、金融机构，无法满足私法自治之主体地位实质平等的前提，故合同自由作为私法自治在具体民事领域的运用，应当对法律规定作出让步。如此，可避免银行利用格式条款拟定优势，单方预先排除客户任意解除协议的权利；该法虽限定了当事人决定合同相关内容的自由，但并不排斥消费者实际享有并行使权利过程中对权利的放弃。
《合同法》第97条“合同解除后……已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。即合同性质、履行情况为解除权有无溯及力的判定因素。客户存款、接受网络服务、购买理财产品中，银行、消费者皆已为持续、继续性给付，具有某种程度的不可逆性[15]，故无论任意解除权是否有限定条件，其行使均无法使双方关系恢复至合同未订立时的状态，受其无溯及力特性的影响，合同解除后的损失赔偿排斥信赖利益。因任意解除权与限制型“任意”解除权在行使条件上存在差别，所以就权利人的责任承担问题也应当作区分探讨。法律对合同履行利益予以维护，是为使非违约方所受损害填补至合同被履行时的状态，此恰与任意解除权之制度设计目的即意在使解除权人根据自身需要无负担地从合同关系的束缚中解脱出来相悖；且保护范围过大，必将使任意解除权形同虚设，故在认可任意解除权之违约阻却性前提下，基于利益平衡考虑，对无过错相对方的损失补偿应以固有利益为限。储蓄卡活期账户下，消费者单方解除存储协议、网络银行服务协议，实际并不会造成银行现有财产损失，这与当前该领域的现实运行状况存在契合。至于限制型“任意”解除权，因以受托人银行存在违约行为为行权条件，遵循履行障碍的风险由造成障碍者承担的思想[16]，理财产品投资人对银行因解约造成的损失无需赔偿，相应的保证本金及收益条款或本金保证条款仍应继续适用。
三、合同内容变更：维护动态合意权
一时性合同生效后，除履行事项未约定或约定不明确，需双方达成补充协议外，合同内容原则上确定不变。与此不同，继续性合同关系中的当事人，于合同成立时只是初步合意；合同内容、范围的终局确定，需在合同存续期间内由当事人不断地予以再协商。最终新增合意修正甚至否定了已有合意[2]。理财协议区别于存储等其他合同，受托人银行具有较大自主性，只需通过约定信息披露途径及时通知客户，便可在合同目的、范围内，本着维护全体投资人利益原则进行投资计划调整。因而，其动态合意权维护范围应依前述协议特性予以客观限定，但此外的合同内容变更应与其他协议无异，共同遵循下文论证结果规则。
实践中，银行作为格式条款制定方使得消费者无法有效参与合同履行过程中对协议变更内容的协商，综合分析银行单方拟定的个人客户章程、服务协议书、交易规则及其官网首页发布的公告，储蓄卡活期账户下持卡人就利益相关事项本应享有的动态合意权实已趋于二元异化：银行单方法律行为；银行发出要约，消费者选择为默示同意或解除合同。③
单方法律行为虽通过修正双方现有协议，剥夺了消费者于合同履行过程中的自治权，但基于银行业之效率考虑，兼顾继续性合同的动态特性，其存在及所生效果具有一定合理性。为免作为格式条款相对方的消费者居于更为不利地位，单方法律行为适用局限在为消费者利益的范围内为宜：指纯粹的义务减免或不以加重负担为前提的利益增加，但不包括价值衡量基础上的损益相抵，以避免增加主体进行民事活动的不确定性及单方法律行为适用范围的不当扩张。银行行为的“涉他性”，悖于法律行为的消极效力原则，于此角度而言，可参考第三人利益合同内容为制度设计[17]。我国合同法规定的非严格意义上的第三人利益合同，借鉴国外相关立法，第三人无需参加合同签订便可获得利益请求权，当然也可拒绝受益，拒绝权的行使具有溯及既往的效力[18]。同时因循私法自治需要，针对银行的给付利益，消费者自可明示拒绝；否则，优惠期至，仍须自动恢复适用原协议。综上，单方法律行为虽为合意权的变异，但无需否定该方式本身，仅对其适用范围作出限定，同时赋予消费者以拒绝受益权，即可达到与合意权行使相同的效果。此处须强调的是，如优惠无明确存续期间，银行再为二次以上合同内容变更，且变更超出前述限定范围的，则应纳入到动态合意异化的第二种体现银行发出要约为探讨。
与一时性合同不同，继续性合同的动态特性，可能致使消费者无法有效知悉合同履行过程中新增、变更格式条款的内容，故合同履行过程中银行发出要约，关键在于维护消费者对银行变更合同的知情权，④其他则属格式条款规制范畴，非为本文研究重点。[2013]浙甬商终字第662号⑤法院认定光大银行公告修订的个人客户分层及服务管理办法非为有效告知；实务中银行却多采网站或营业网点公告方式，这说明关于“有效性”的认定存在争议，此为对消费者权利维护程度的分歧体现。市场激烈竞争背景下，商业银行为提高运作效率，采公告方式本无可厚非，但需兼顾消费者利益，平衡公平、效率间的价值冲突。银行作为格式条款制定方，自然知悉合同变动内容、变动时间，由其承担逐一通知客户责任，耗费成本相较消费者不定时查阅公告、对照比较变更前后合同条款要低，所以，发出要约采一对一方式更为合理；当然可兼为公告等其他方式。因消费者在专业知识方面位处弱势，承诺期的确定应依变更事项对客户利益的影响大小、涉及专业性程度的不同而有所区分。否则，合同变动对消费者不发生效力。
继续性合同与一时性合同相比，动态为特性，合意为共性。储蓄卡活期账户下，银行与消费者之合意内容往往以格式条款方式呈现。现行《合同法》第40条规定的格式条款无效事由；《商业银行服务价格管理办法》第13条、第15条、第19条通过执行程序、向部门报送服务价格工作报告、服务价格信息披露等方式限定总行制定、调整实行市场调节价的银行服务价格的权利，均属格式条款成就后对消费者利益的维护。该趋势的形成原因在于立法者基于效率价值优位考虑，于立法前已就经营者的协议单方预拟权本身形成了内心确认。此实质存在逻辑错误：传统的一对一磋商、多个合同内容，增加了交易成本，要求一对一订立、单一合同形式的出现，并不等同于银行享有该单一合同制定权。当前学界学者受制于固有缔约思维：或主张建立网上交流平台，由众多客户直接参与协商，如银行与客户无法达成一致，由银监会公平调节，以形成最终结果[19]；或致力于对已拟定格式条款规制的研究，此时消费者协会只能发挥监督作用[20]。忽视了解决问题之关键在于分离订立合同当事人与参与协议磋商的主体，同时须满足后者一方代表消费者利益的条件。鉴于客户在经济实力、信息获取途径、专业化程度等方面均无法与银行相比较[19]，利益代表方不妨由消费者协会担任，一方面，协会作为保护消费者合法权益的社会团体，不仅可适当弥补单个消费者作为协商主体的短板，且具有现实可操作性；另一方面，格式合同形式不变，虽条款于适用前经协会与银行协商确定，但并不会因此增加交易成本。如此，可实现对消费者的事前救济，再配套以前段所述限期同意与否的选择权，最终使消费者的动态合意权得到较全面的维护。
四、履行方式变迁：责任分配倾斜制
合同存续期间，迫于金融业激烈的市场竞争，各银行纷纷致力于产品的创新，并逐步开展了电子银行业务，新型纠纷也随之频发，但司法审判却呈混乱局面，类似案件不同法院、同一案件不同审级法院在认定民事责任主体及判定同一民事主体责任承担额度方面存在较大差别。⑥故为维护判决公信力，储蓄存款合同案件中银行责任承担问题亟待解决，抑或银行责任的认定应随合同履行方式的变化而有所差异？深入分析法院判决理由部分，“同案”不同判之根源在于对客户与银行间举证责任的分配、应尽义务的范围及责任承担标准的认定存在认识差异。
责任承担以义务的违反为前提，故义务的判定至关重要。储蓄协议的性质学界分歧诸多，有保管合同、借款合同、[21]借款合同与委托合同并存、[22]储蓄合同[23]等学说。其争议焦点实质为就新兴银行卡中间业务及银行对储户所担资金安全保障义务之归属认定。中间业务，指商业银行接受客户委托，代理客户承办委托事项，并据以收取手续费的业务，诸如代收代付、代理财等；但这仅为银行卡新功能的开发，属银行与客户间的委托法律关系，不应与以储蓄卡为凭证的、申请人与银行间达成的存款协议相混淆。实务中银行在还本付息外还需承担账户维护义务，此可以账户的作用作为分析切入点：账户本为银行区分客户及其与客户关系的工具，每一虚拟账户显示的资金额与实际存款数额相对应；其中，表示资金量非因储户行为不得削减(实是银行承担保障储户资金安全义务的体现)；个人信息非经本人允许不得非法泄露。但银行于业务操作中实际运用存款赚取利差确是合规行为，显然与保管合同中保管人不得使用保管物的不作为义务背离。至于协议存续期间，银行对基于业务需要掌握的包括存款信息在内的客户信息承担保密义务，意在保护债权人的固有利益，性质为合同附随义务，具有非独立性[24]，难为储蓄合同说中银行承担的一项主给付义务。综上，协议认定为借款合同更具合理性，但其与《合同法》分则规定的传统借款合同相比又有异化：合意达成后，持卡人可随时存取款，而无需另行订立合同；银行不得主动要求存款人领取存款；直至销户或账户活期转定期，原合同方终止。但这并不影响银行注意义务的判定以借款合同中之债务人为准；且不与存款人以购买金融商品或接受金融服务为条件的金融消费者地位相悖：首先，以风险大小为依据，金融商品区分为消费类与投资类，存款可归入消费类；[4]其次，当前储户将款项存于银行多为谋求资金结算、存放等方面的便利，将存取资金纳入到服务关系范畴，为存款行为意欲追求效果的体现，而借款合同是在分析银行与储户间权利义务内容的基础上论证的结果，二者因出发点不同导致落脚点差异，但彼此并不冲突。
借款合同中债权人提出返还请求，债务人应及时给付相当数额款项，且须遵循履行适当原则，包括主体、标的及方式等的适当。持卡人银行卡被盗刷、从ATM机取出残币、假币、网银账户资金丢失等案件频发，归根在于银行卡、电子银行这一新型履行方式存在技术限制、密级程度不高等固有缺陷。《合同法》分则借款合同对此未为规定，所以适用《合同法》第107条之规定，“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担……违约责任”，责任主体为银行，分析实务案例，持卡人的主张亦多为此[25]；银行设立的申请开立个人存款账户须知、服务协议中却有如下记载“凡使用密码进行的交易均视为申请人本人办理的交易。申请人须妥善保管账号、密码等个人账户资料，申请人将账户转借他人使用或泄露个人账户资料产生的风险及损失由申请人承担”，即银行向案外人支付存款的行为符合合同约定。足见问题关键在于存款合同中注意义务的分配及相对应的责任分担。新兴功能虽直接或间接加大了持卡人账户存在的风险，但对社会发展具有有用性、必要性，故其附带危险为社会所容许。不区分具体情形，一律由银行承担责任，不仅有失私法公平，且无异于使银行止步于新业务的开展。于此背景下，可跨部门法以刑法信赖原则进行分析，虽其意在限定过失责任，但并不妨碍违约绝对责任背景下借此思维合理配置电子银行业务下的相关民事负担。该原则指行为人依赖他人的适当行动而实施行为的场合，即使由于他人的不适当行动而发生了结果，只要不存在特别的事情，就不对其承担责任。[26]此涉及注意义务的分配和调整，银行的注意能力是有限的，那么哪些义务归属持卡人？电子银行服务使得单纯通过面对面审核债权人而为给付的时代已渐远去，取而代之的是与以账户信息确定存款人身份方式的并存。存款人作为银行卡直接持有人，自应妥善保管账号、密码、银行卡等账户资料，通过发卡行官方网站或营业网点公布的电话、网址等平台接受服务，及于信息泄露或可能泄露时及时挂失，这在当前技术局限的社会环境下非常必要。银行则承担含伪卡识别在内的电子银行系统安全维护义务，⑦搜索、监测、处理骗取客户资料活动的义务，业务运营风险责任，如从ATM机取出假币、残币，应由银行承担继续履行责任。我国《电子签名法》第15条、第38条3款，《电子银行业务管理办法》第9条、第10条、第33条、第37条、第41条、第89条等有此趋向。若存款人违反义务，对自身损害发生亦有过错的，适用过失相抵规则。此不同于侵权法领域，是在判定银行承担严格责任基础上，同时将持卡人注意义务的违反作为一项减责事由，但基于经济法领域主体实质公平的考量，银行责任并不因此消灭。所以，银行责任范围的大小需以理清持卡人注意义务的判定标准，及在义务违反情形下对银行责任的削减能力为前提。须指出的是，前述责任分配基本规则决定了诉讼当中客户无需再证明银行就款项丢失存在过错及其行为与损失间有因果关系；银行则应承担客户存在主观过错、客观上未尽合理注意义务的举证责任。
兼有金融消费者地位的持卡人，与银行相比，其弱势体现为对电子银行系统运作的专业性缺乏了解，故持卡人只要在双方协议指明的服务平台或按自助银行电子界面指引操作，并遵照相关风险提示，即视为尽到注意义务。至于对个人账户信息妥善保管的认定，则以银行卡未脱离自己控制为他人所控制，如丢失、租借、交由他人代刷，及采取必要措施以避免密码等泄露为准。即达到一般人之合理谨慎程度即可，并视人群(如限制行为能力人、专业人士)特殊性为具体调整。由持卡人承担一定注意义务若是基于公共政策考虑，并为实现公平这一法律价值追求，对持卡人违反义务应担责任的限定，则是弥补消费者弱势地位的体现。如前所述，持卡人违反注意义务时对银行减责是基于合同法中的过失相抵，综合分析学界关于此原则下双方最终责任的分担标准：“原因力说”、“过失轻重说”和“折衷说”[28]，皆侧重理论层面，法官自由裁量权较大，终有碍司法公信。[2005]沈中民(3)合终字第781号，二审法院依据《民法通则》第113条“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任”，认定银行承担损失额的30%，与本文主张相契合，虽作出30%的判决法律依据不甚明确，但此案提出的比例思想值得借鉴。而解决问题的关键在于判定依据的可操作性程度，故不妨采取确定比例制，并以此为水平线，因个案持卡人的过错程度作区分浮动，可在达到责任分担标准明确性目的的同时，避免不同案件同涉案金额“一刀切”的不公局面出现。银行与消费者间在经济承受能力方面差距明显悬殊，加之当前储蓄卡活期账户下多项功能的开发，其中资金存储量有增大趋势，仅依比例分配责任，持卡人负担可能过重。事实上美国早在1969年生效的《诚实借贷法》中即规定银行卡因丢失、被盗、伪造等被盗刷的，持卡人最多只承担50美元的责任[29]。综上，对持卡人的责任判定可考虑兼采比例原则与限额制，并区分具体涉案金额适用责任较轻者。
因及时、有效挂失具有转嫁客户过错责任的效用，故有必要予以单独阐述。鉴于当前各银行已开通24小时网络、电话多种挂失途径，若发生银行卡丢失等类似资金安全隐患状况，客户应自知道或应当知道之时起立即挂失。口头挂失的，应于挂失有效期内办理正式挂失，或为其他适当处理。以此时间点划分，若及时挂失的，挂失前的损失依前段标准由银行、客户分担；挂失后且其效力存续期间发生的款项丢失，由银行承担。未及时挂失，或挂失失效的，须进一步判定损失发生时间。若处于及时挂失与实际挂失时间差内、挂失失效后的，客户应担责任额度相较违反其他注意义务时应予适当提高，需指出的是区别于前述个案比例原则与限额制取其轻标准，该处应单采限额制，因最终取轻者的建议本身，决定了比例是在限额范围内的比例，而此时客户责任却相对增大。
①参见路金成.无名合同的法律适用[D].中国政法大学.2005：29.“如将价值10000元的物以5000元(或4000元等)的价格出卖这种合同的给付义务之所以即能归属于某个有名合同的主给付义务与对待给付义务，同时也可以归属于另一个有名合同的主给付义务与对待给付义务，是因为当事人仅发出了一个意思表示，而这个意思表示却包含了出卖和赠与这两部分内容”。
②王文亮.我国合同法中的任意解除权问题研究[D].南京大学，2013：5-6.可事先约定放弃：以合同自由原则为论证依据，认为合同法属私法领域，应充分保障当事人的意思自治。约定放弃无效：认为任意解除权属特殊法定解除权，预定放弃与法律规定相悖；且在合同履行过程中，解除权的放弃可能有碍合同公平的实现。约定放弃原则有效，例外无效：以具体委托合同为探讨前提，若当事人双方共享收益、共担风险的，约定放弃有效，但排除某些特殊情况。约定放弃原则无效，例外有效：认为约定放弃任意解除权有违委托性质，故约定无效；但当受托人对委托事务存在正当利益，且委托人行使解除权会给受托人带来损害时，约定放弃权利有效。以个案情形权衡：认为难以认定合同法410条属强制性抑或是任意性规范，所以需从其他角度出发考察当事人约定排除适用任意解除权的效力，而一概承认和否认抛弃任意解除权有效性均达不到良好效果。
③见于《申请开立招商银行个人存款账户须知》十七、招商银行可根据监管机构的政策调整、自身业务发展需求、风险控制等政策和申请人的实际情况等因素，对申请人所持“一卡通”POS消费、ATM取款/转账、网上/电话/手机支付、自助查询终端转账的额度以及每日在ATM机上提款的最高限额和次数限额进行调整，而无需预先通知申请人，调整后以对外公告的形式通知申请人。九、申请人同意招商银行按照监管机构的有关规定，对招商银行提供的账户管理或其他服务收取相关费用，具体收费内容和收费标准以招商银行最新公告为准。如遇费用调整，招商银行将以对外公告的形式通知申请人，申请人有权选择是否继续使用相关服务或账户。如申请人不同意接受公告内容的，应向招商银行提出申请变更或终止相关服务或账户，否则，视为申请人同意接受公告内容。
④(2004)渝一中民终字第3418号：田祥梅借记卡上款项被转入他人账户，进而被盗取，其主要原因在于交通银行擅自开通了电话银行卡与卡之间的转账业务。
⑤(2013)浙甬商终字第662号简介：2011年5月石某先后分别向光大股份有限公司、光大银行宁波北仑支行申请信用卡白金卡、借记卡钻石卡各一张。2012年因子女出国留学事宜，石某至光大银行鄞州支行开具存款证明，双方就开具证明是否应免除相关费用发生争议，问题焦点之一便为光大银行于2011年6月始实施的个人客户分层及服务管理办法对石某是否适用。一审法院认定因银行未就变更后的管理办法有效、及时通知石某，故客户等级调整情况对石某不发生效力，支持石某相关诉讼请求；二审法院对原审法院此判定予以确认。
⑥祥素.储户开通网银次日被盗十万元[N].中国质量报，2012-10-24.王先生在银行申办储蓄卡，并开通了网上银行服务，第二天就发现卡中10万余元莫名被转入他人账户。由此与银行发生纠纷。北京市二中院作出维持一审法院驳回其诉讼请求的判决。判决理由：王先生未提供充分证据证明银行的行为和其损失之间有因果关系，亦未提供证据证明银行系统存在问题。(2013)沪一中民六(商)终字第322号：2011年1月20日，占某在工行徐家汇支行处申领理财金账户借记卡一张，2012年12月15日，案外人通过广东省茂名市水东镇人民路7号自动取款机分八笔交易从卡内取现、转账共计人民币66440元。原审法院认为“虽工行支行认为银行卡密码具有唯一性，仅占某知晓，但现实中利用技术手段或其他途径，未涉及持卡人即获取其银行卡密码的实例屡有发生，不能因他人掌握占某银行卡密码即推定占某村有过错，而工行支行目前亦无证据证明银行卡信息和密码泄露系占某过错所致……”，故支持占某诉讼请求。二审法院以“……在没有证据证明交易损失是由于被上诉人保管密码不当或存在其他道德风险，被上诉人依据合同关系向上诉人主张损失赔偿，亦未违反法律的规定……”为理由，维持原判。(2014)赵民二初字第00165号：原告宋某于2012年1月10日在被告中国农业银行股份有限公司赵县支行处申办磁条贵宾借记卡一张(有密码)，2014年5月1日宋某通过手机短信提示获知其银行卡被盗刷，支款5笔连同手续费共计220256元，由此引发纠纷。法院判决赵县支行赔偿宋某全部损失，理由之一为“被告辩称原告可能将借记卡密码泄露，但被告并未举证，故对于被告的该辩解，本院不予采纳……被告作为开卡行不能证明持卡人对盗刷人提供了帮助或持卡人存在其他重大过错，因此原告损失应由开卡行承担赔偿责任”。[2005]沈中民(3)合终字第781号：2001年4月28日，侴满在沈阳沈中支行存入活期存款人民币140，000.00元并办理储蓄如意龙卡一张。之后其将卡号及密码告诉了他人，4月29日案外人分别在中国建设银行厦门市杏林支行、月台支行分3次取款计133，000.00元。原审法院认为，原告违反了储蓄卡的保密义务，是导致存款被他人取走的根本原因，应自担后果。杏西支行及月台支行履行了审核义务，不应承担责任。二审法院则指出付款行虽尽到了谨慎的审查及注意义务，但伪卡通过了异地付款行的计算机系统的认证，异地行没有负担起鉴别卡真伪的义务，计算机系统存在重大缺陷；且银行作专业性机构和发卡人，应有比储户更高的保障安全、防范风险的注意义务，并最终判定承担取款损失额的百分之三十。石慧昉.银行卡盗刷法律问题探析[J].山东审判，2010，(1)：96-97.
⑦[2005]沈中民(3)合终字第781号。
原文参考文献：
[1]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2007.
[2]屈茂辉，张红.继续性合同：基于合同法理与立法技术的多重考量[J].中国法学，2010，(4)：28-39.
[3]王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社，2013.
[4]刘力.金融消费者权益保护理论重述与裁判研究[D].华东政法大学，2012.
伍龙.商业银行个人理财产品消费者知情权保护研究[D].西南政法大学，2013.
[5]祁伟.继续性合同基本理论问题研究[D].西南政法大学，2012.
[6]蔡恒，骆电.我国《合同法》上任意解除权的理解与适用[J].法律适用，2014，(12).
[7]胡晓慧.论合同任意解除权[D].宁波大学，2013.
[8][德]彼得·古尔莫市民与国家的关系：一部现代化民法典的结构——债法[M]/孙宪忠.制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集.北京：法律出版社，2003.
[9]杨东.金融服务统合法论[M].北京：法律出版社，2013：336-339.
[10]苏薪茗.银行理财业务机制研究[D].中国社会科学院，2014.
[11]雷蕾.金融性委托理财合同法律问题研究[D].西南财经大学，2008.
[12]刘畅.论根本违约[D].河北大学，2014.
[13]路金成.无名合同的法律适用[D].中国政法大学，2005.
[14]李克壮.无名合同研究[D].河北大学，2013.
[15]祁伟.继续性合同基本理论问题研究[D].西南政法政法大学，2012.
[16]崔建远.合同责任研究[M].长春：吉林大学出版社，1992.
[17]李和平.论民法对单方法律行为的控制[J].法学杂志，2012，(8)：50-51.
[18]仇晓洁.论合同的第三人效力[D].中国政法大学，2011.
[19]孙磊.论商业银行收费行为的法律规制[D].西南政法大学，2013.
[20]王刚.论格式条款的规制[D].河北大学，2010.
[21]汪春燕.浅析银行卡盗刷案件中的多方法律关系[J].法制博览，2012，(4)：35.
[22]陈文琳.董正伟与银监会关于工商银行收费确认证明的行政复议案评析[J].法制与社会，2009，(12)：127.
[23]王利明.合同法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2013.
[24]侯国跃.契约附随义务研究[D].西南政法大学，2006.
[25]曾祥素.储户开通网银次日被盗十万元[N].中国质量报，2012-10-24.
[26]王玉珏.论信赖原则[D].华东政法学院，2003.
[27]黄国鹏.注意义务的认定[D].西南政法大学，2007.
[28]张靖熙.论违约责任之过失相抵规则[J].燕山大学学报，2015，(2)：91.