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文/陕西融德律师事务所 成于天
向社会不特定公众发放贷款是银行作为特许金融机构的特权，根据《贷款通则》第二条定义的贷款人是指“在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。”那么对于由贷款组成的债权（本文所指银行债权均为此类，不包括因侵权、不当得利或其他法律事实形成的银行债权），银行是否可以自由转让，该等转让行为是否会被视为变相违反国家对贷款发放的资质限制而归于无效甚至面临监管机构查处？本文将通过四个步骤作出如下分析：
（一）银行转让债权的行为将产生什么法律后果？
与转让对象无关，银行转让债权的行为性质上是基于合同行为的债权转让。故，判断此行为的效力应适用《合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和第79条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”的规定。目前并无法律有禁止银行向非金融机构转让债权的规定，笔者检索相关案例后发现，司法实务中法院多以《合同法》第79条为依据人认定银行向非金融机构第三人转让债权的合同因“形式合法，意思表示真实，内容不违反法律禁止性规定”而有效。
（二）银行向非金融机构转让债权存在哪些限制？
根据银监会办公厅《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》银监办发【2009】24号对广东省银监局的批复，银监会认可商业银行向社会投资者转让贷款债权合同的效力，但在以下两个方面设定了限制：转让方式：应当采取拍卖等公开形式，以形成公允价格，接受社会监督；报告义务：应当向银监会或其派出机构报告，接受监管部门的监督检查。
最高院在湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等与湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审案的再审裁判书的“本院认为”部分写道：“另外，案涉债权虽未采取拍卖形式转让，但城建投公司系实际全额支付了《流动资金借款合同》项下本金及利息而受让债权，充分保证转让方的权益，亦未损害第三人利益，故绿兴源公司、丁兴耀关于债权转让未公开竞价，不具有合法性的主张亦不能成立。”可见，最高院认可转让结果的公平性可以补正转让程序的瑕疵。
（三）对债务人的告知义务是诉讼风险点。
根据《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”实务中常见也是最稳妥的做法是银行与债权受让人共同向债务人发出债权转让的书面通知。通知债务人作为债权转让对债务人发生效力的法定前提，其重要性自不待言，此处强调的是通知的方法。
有瑕疵的通知很可能在日后相关诉讼中成为债务人、担保人的抗辩点，以不知债权已转让为由提出诸如“诉讼主体不适格”、“清偿义务已履行完毕”、“担保责任已免除”等抗辩理由。
虽然最高院出台的一系列针对金融资产管理公司接收银行不良资产诉讼纠纷的司法解释中认可在全国或省级范围内报刊上刊登债权转让信息的发生通知债务人的效力，但该等司法解释的适用范围应仅限于金融资产管理公司接收银行债权而不可被类推适用于非金融机构接收银行债权的情形中。因此，笔者建议银行和债权接收方应认真履行对债务人的通知义务，避免一旦涉诉陷入被动局面。
（四）原债权人享有的担保权何去何从？
在债权转让但对应抵押权未重新办理或变更登记的情形下，抵押人提出抵押权因债权转让抵押登记未随之变动而消灭的抗辩理由成立吗？
根据《合同法》第81条：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”和《物权法》第192条：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。故，债权受让人依然享有先前的抵押权。
综上所述，银行可以向非金融机构转让贷款债权，但应注意及时书面通知债务人否则债权转让对债务人不发生效力；债权转让的对价和方式应注意公平公开性，否则可能面临监管部门的监管；从属于债权的担保物权将随主债权而转移，但为避免讼累建议及时完成相关登记。
作者：成于天 西北大学
专业：金融学