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中银协首席法律顾问卜祥瑞
近日，上海意隆等4家私募基金管理人的实际控制人失联，引发市场关注。为维护投资人与托管银行合法权益，明晰相关法律界限，中国银行业协会首席法律顾问接受了有关媒体采访。
一、银行作为私募基金托管机构，依法依约履行托管职责
针对上海意隆等4家私募基金管理人的实际控制人失联，根据有关银行报告，银行作为私募基金的托管机构，已严格按照《基金法》等有关法律法规规定，并依据《托管合同》约定，恪守契约精神，依法依约采取临时止付、冻结账户等措施，及时履行妥善保管基金财产等职责。
需要说明的是，各银行在《托管合同》中有关当事人承诺与声明、权利与义务中，均明确银行对托管资产的托管，并非对私募基金管理人设立的合伙企业本金或收益的保证或承诺，银行不承担合伙企业投资风险。
二、《基金法》并未规定银行共同受托责任
《基金法》第二条规定，在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。换言之，该法仅适用于公募和私募证券投资基金，不适用于私募股权投资基金等其他私募基金。4家阜兴系私募基金管理人中，意隆财富、郁泰投资和西尚投资等3家公司管理的均为私募股权基金、创业投资基金或其他私募投资基金，不是私募证券投资基金，不应适用《基金法》；易财行财富资产管理公司管理的虽为私募证券投资基金，但该基金无托管人。此外，《基金法》并未要求托管人承担共同受托责任。即使是证券投资基金，托管银行也无共同受托的法定职责。
三、依据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，托管银行并不具备“召开基金份额持有人会议”等法定职责
《私募投资基金监督管理暂行办法》〔证监会令第105号〕第二十四条规定，私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息；第二十六条规定，私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料。该办法并未规定商业银行作为托管人负有“召开基金份额持有人大会”等职责，相关合同亦未约定商业银行应承担该项义务。
四、托管银行依法依规不承担“统一登记私募基金投资者情况”义务
《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》第二条规定，私募基金管理人委托私募基金服务机构，为私募基金提供基金募集、投资顾问、份额登记、估值核算、信息技术系统等服务业务，适用本办法；该办法第二十条规定，从事私募基金份额登记服务的机构的基本职责包括：建立并管理投资者的基金账户、负责基金份额的登记及资金结算、基金交易确认、代理发放红利、保管投资者名册、法律法规或服务协议规定的其他职责。
《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》第十六条规定，私募基金托管人不得被委托担任同一私募基金的服务机构，除非该托管人能够将其托管职能和基金服务职能进行分离，恰当的识别、管理、监控潜在的利益冲突，并披露给投资者。
《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》第二十五条规定，基金份额登记机构办理投资者名册的初始登记或者变更登记。基金份额登记机构应当向私募基金托管人提供投资者名册，根据上述规定，基金托管人不应承担统一登记私募基金投资者情况职责。基金服务与基金托管应保持隔离，即私募基金托管人不得被委托担任同一私募基金的服务机构。基金份额登记和保管投资者名册为私募基金服务机构的职责，私募基金服务机构应当向托管银行提供投资者名册。
根据中国证券投资基金业协会公示的私募基金服务机构情况，担任阜兴系私募基金托管人的光大银行、恒丰银行、浦发银行、浙商银行均不具有私募基金服务机构资格,不属于私募基金服务机构，不应承担基金份额登记等职责。
五、商业银行作为托管机构依法不承担“保全基金财产”连带责任
《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》第二十二条规定，基金募集结算资金专用账户应当由监督机构负责实施有效监督，监督协议中应当明确监督机构保障投资者资金安全的连带责任条款。监督机构指中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司、公募基金管理公司以及基金业协会规定的其他机构。
根据中国证券投资基金业协会于2016年2月发布的《私募投资基金管理人内部控制指引》第二十一条规定，除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管，私募基金管理人应建立健全私募基金托管人遴选制度，切实保障资金安全。基金合同约定私募基金不进行托管的，私募基金管理人应建立保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
根据上述规定，“保全基金财产”相关职责应由基金管理人或基金监督机构承担，不应由托管银行承担。根据监管部门现行规定，商业银行不能代销非持牌私募基金。无论是依据上述规定，还是根据相关合同约定，托管银行没有法律依据对外代表私募基金行使财产权利，进行基金财产保全。
特别需要强调的是，个别机构与部分投资者要求托管银行承担共同受托责任，甚至要求托管银行统一登记投资者情况等，这些要求不仅违反了《基金法》等法律法规规定，也与证监会、基金业协会发布的规章和规范性文件存在冲突，而且缺乏合同依据。同时，上述要求也不符合“资管新规”提出的打破资管行业刚性兑付、防控金融风险原则，极易强化投资者的刚性兑付预期，弱化市场纪律，增加道德风险。比如，意隆财富投资管理公司于7月16日发布公告，试图将自身应依法承担的保全基金财产等责任转嫁给托管银行。
托管银行应当而且必须根据法律规定及合同约定履行好相关职责，但是决不能超越法律法规、合同赋予的托管义务，否则容易将外部风险传导到银行体系。银行是金融体系稳定的“压舱石”，如果损害了银行体系稳定性，将会动摇整个金融体系的稳定性。
中国银行业协会首席法律顾问卜祥瑞在接受采访时还特别提示：当前私募、P2P机构领域出现了一些乱象，有关机构应切实承担监管和自律责任，依法维护投资人的合法权益。作为投资者，要充分把握《证券法》《基金法》《合伙企业法》等法律法规以及监管自律规则的有关规定，防止不法分子利用托管银行名义实施金融诈骗或非法集资等违法犯罪行为。
本文源自中国网财经
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