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互联网炒外汇(外汇保证金交易)的法律分析
我国目前外汇市场可以分为三大板块：第一大板块是银行间外汇市场。
①银行间外汇市场
②零售外汇市场
③零售外汇保证金
以下我们用一张图来描述一下我国现阶段外汇市场的分布状况：
以上，我们大致分析了目前国内外汇市场基本结构。但是笔者也注意到我国正在朝外汇期货上发展。如前段时间中国金融期货交易所已上报证监会的外汇期货(交叉汇率期货)，估计有望实现上市。
下面我们主要针对国内的外汇保证金业务展开 ，当下流行的互联网炒外汇，也就是我们上文提到的第三大板块外汇保证金市场。
所谓的外汇保证金交易是指以获取外汇交易盈利为目的，实际投资一定数量资金作为交易保证金，便可按一定的杠杆倍数将保证金金额放大，从而使实际进行的外汇交易合同金额超出投资者实际投资的交易保证金金额。
下文，我们将从外汇保证金交易的法律法规政策、历史变革、运营现状和交易模式展开讨论：
外汇保证金交易法规政策汇总
外汇保证金交易政策变革历程：
时间回到现在，我们可以确定地得出结论：外汇杠杆交易在我国属于非法金融活动，不管国内正规经纪商(受注册地金融局监管)在国内展业还是其他套牌从事外汇业务的国内黑平台，只要开展国内互联网外汇杠杆业务，均属于非法经营或者诈骗。2018年注定是整顿违法违规金融活动的一年，外汇交易也和其他金融衍生品一样永远不会消失，只会以另一种形式升级，我们不排斥金融创新，但是也要同时考量创新的同时伴随着法律风险和金融风险。那么现阶段国内网络炒汇的运营现状和模式又是如何?
目前国内外汇保证金市场中存在两类交易平台：一类是直接参与国际外汇市场交易的真平台，第二类属于套牌或者仿冒境外正规经纪商，以直接参与国际市场对冲，高额回报为诱饵，实际从事诈骗、传销、非法集资的伪平台。从上文我国对外汇保证金监管政策可得治：网络上各类外汇平台根本无法取得金融监管部门批准，均属于非法展业。当然，第二类伪造、套牌、仿冒境外正规经纪商，本身属于虚拟外汇交易，涉嫌非法经营罪、诈骗罪，在此不再赘述。而第一类外汇交易平台，根据我国法律法规政策规定：境外金融机构如在我国境内展业须经国家金融监管部门批准，并在境内设立服务实体，办妥工商、网信、税务等手续。而根据现行的政策，这些国外外汇经纪商根本无法取得国内展业牌照，只能在境内发展代理商的形式展业。
国内现存的第一类外汇交易的交易模式以及入金形式也不尽相同。交易形式目前主要包括STP模式、DD/MM做市商模式、ECN电子自动撮合成交模式、MTF多边交易设备模式。其实也可以划分为三类：直通式处理模式、做市商模式、电子通信网络模式。当然，根据实质订单去向也可归分为二类：即对冲交易模式和吃单模式。为了更加直观展示，我们以下图作简要概括：
上图直观地展示了外汇交易模式，无外乎两种：对冲和对赌。由于对冲模式盈利空间小，大部分经纪商都采用对赌模式。当然从一些外汇经纪商的入金模式也可发现资金并未流到境外，而是多方辗转后流到境内个人或者公司账户。受我国外汇管制政策影响，这些入金都是以人民币入金，而外呼交易账户则在短时间内自动呈现为美元资产，这是显然有违常理的。
既然在我国从事外汇保证金交易属于违法金融活动，那么各方，包括外汇经纪商、代理商、交易辅助者(不限于支付机构、广告运营商、网站制作者、软件开发商)、交易者应承担什么责任?各方法律关系如何定性呢?
1、外汇交易经纪商、代表处与投资者关系：双方系合同关系，至于系何种合同关系，我们参照国内法院对于内盘交易所与投资者关系进行定位：一般认定为买卖合同关系、委托理财合同关系等。
2、国内代理商与投资者关系：双方之间如签订具体合同，则以具体合同定性，如未签订则可认定为居间合同关系、委托理财合同关系、经济合同关系等。
3、交易辅助者(支付机构、广告运营商、网站制作者、软件开发商)与投资者关系：双方因未签订相关合同，宜认定为侵权法律关系(有争议)
根据我国外汇相关法律政策、司法解释可以得知：未依法取得行业监管部门批准或者备案同意，任何单位、个人一律不得擅自经营外汇交易活动，故擅自从事外汇保证金交易双方属于违法行为。那么交易参与各方在现有法律政策框架内，各自需要承担何种法律责任呢?(具体根据业务模式可能有所出入)
此外，在各方民事责任中，法院判决相关交易行为无效是必然的，但是合同无效的责任如何划分?根据合同法规定：按照过错大小区分。至于过错大小如何，一般外汇经纪商、代理承担主要责任，投资者承担次要责任。当然，此标准也不是机械不变的。还要参照全案的所有情节综合认定。如投资者投资经验、外汇投资记录、交易平台、代理的欺诈诱导程度等也会影响过错大小的认定。
然而根据我国相关法规、政策性文件精神：投资者不得从事非法金融活动(包括外汇)，否则投资权益不受保护。如：根据《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》规定：境内个人从事外汇按金等外汇买卖交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，任何单位和个人一律不得擅自经营外汇按金交易，擅自从事的，双方权益不受法律保护;根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条规定：因参与非法金融活动受到的损失，由参与者自行承担。此外中国互联网金融协会、外汇管理局等监管部门也通过警示函告知投资者参与非法外汇交易，投资损失自担。
根据以上法规政策可知：境内个人参与非法外汇交易亏损风险自担。但是这是否与法院判决按照过错大小分担的做法相违背呢?我们认为不冲突。虽然以上外汇法规政策明文规定投资者参与非法金融活动不受保护，这仅仅是行政监管层面的规定，倾向于管制，不是对民商活动中双方利益的调整。法院处理该类案件调整双方之间的利益，主要依据合同法第52条和民法总则第157条。
投资者一旦参与了非法金融活动，就必然产生亏损。随之而来的就是如何维权。当然市场上也会有那么一波人属于投资或投机老手，熟悉金融衍生市场内幕，盈利则离场，亏损则索赔。但是大部分投资者还是被利益蒙蔽，受不了高额回报，不了解金融政策法规，落入骗局。以下，根据实务经验，简要提供以下几种维权途径：
1.向相关行政主管部门投诉举报
投资者可向经纪商中国代表处所在辖区相关主管部门，如金融办、外汇管理局、工商局等部门投诉，要求查处交易组织方，以期促成和解，也可向外汇交易辅助商，如充当支付通道的第三方支付机构的主管部门，如央行、工商局投诉，要求对相关辅助商查处，可促成辅助商以暂停合作渠道，促成和解。
2.报案(刑事)
由于外汇运营方涉嫌非法经营、诈骗。如投资者维权无果，可提供、搜集相关资料，包括证据、法规文件、举报回执，往辖区公安部门报案。但根据笔者经验：大部分公安以能正常出入金，不涉嫌犯罪，属于经济纠纷为由不予立案。所以向公安尽可能说明外汇政策和经营方的运营模式非常重要。
3、委托律所介入处理协调工作。
由于一般外汇经纪商注册在境外，亦无法得知境内办公地点或者代理商任何消息。此时可委托律师调查境内代理商、境内结算商户、外汇交易运营模式，从而向外汇经纪商或者代理商、辅助商发送律师函，以便尽早函接各方区分责任，促成和解。
4、民事诉讼
如穷尽了以上维权方式后，仍然无法有效维权，可通过法院提起诉讼，要求确认外汇交易行为无效，赔偿相应亏损损失。投资者可根据实际状况将外汇经纪商、代理商或者相关辅助商列为共同被告。同时要保留相关入金凭证、交易流水以及开户做单的相关聊天记录。
另附：余金龙：香港金银业贸易场会员于大陆境内展业的合法性及各方责任的法律分析
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香港黄金会员单位在大陆境内展业的现状
笔者接待的成百的投资者在描述香港香港金银业贸易场会员在大陆展业的模
式无外乎形成了这样一环套路：各大陆各级代理商业务人员混迹于网络上各大贴吧、qq微信群或者自发软文推广的方式，以荐股的名义，拉拢一些股民或者内盘投资者。然后施展他们高超的股票诊断技术(这也是笔者佩服这群人的原因)，将投资者彻底征服，继而以将投资者拉进外盘黄金市场，随后，以一对一指导服务的噱头，怂恿投资者“重装上阵”，最后，也就是爆仓出局。
具体操作流程可分为开户、下载MT4交易软件、入金、跟着喊单老师操作。开户主要通过贸易场会员的官网填写开户流程和大陆经纪商编号或者其他推荐码，上传相关证件，开户成功后，香港会员会以邮件的形式传递开户成功。接着在代理业务的人员安排下下载MT4交易软件(通行的国际软件，但软件本身对使用者不进行审查，缴纳租金即可使用。南方周末记者曾采访MT4官方，其官网邮箱回复：“我们是一家软件开发公司，在经纪商提供相关文件后，与我们合作。其余问题，我无法回答”。故正规的MT4就是一条互联互通的水管，联通国际交易市场;仿冒、盗版的MT4，就是一条血莽，吞噬所有进来的“猎物”)，入金往往是通过国内第三方支付机构通道，将人民币汇到境内的某个个人或者皮包公司(该公司一般都是无法联系或者被工商局列为异常经营名录)，汇款的用途经过核实一般都是显示网上消费、物流、电子支付或者其他与投资理财无关的名义)。按照平台或者代理的说法是受外汇管制政策影响，只能采取这种方式将资金转移到香港的行员账户。于是奇怪的事情发生了：前几分钟人民币汇款刚成功，香港那边的入金确认邮件就来了，或者后台的账户美元资产几秒就呈现了。这种情况唯一的解释只能是：大陆这边的代理收到入金，通知香港方面后台把账户资金数字打上去，参照相关的固定汇率，报以美元(这帮人可以说是金融天才，入金报固定汇率6.85，出金报个6.65，中间还可以收个点差)。
入金后，接下来一场大戏(错了，应该是电子游戏。不过也不能这么说是游戏，至少还是有仅仅靠赚取点差的良心经纪商)上演了：利用各种交易工具和制度(当然还有更多噱头，又是赠金，又是返佣。利用金融历上最伟大的最经典的制度：T+0，高杠杆，收取点差、手续费、隔夜费等，可知，客户交易一手的成本的有多少)，通过一单单建仓平仓，终于把账户资金给耗完了。
金融及其衍生是个好东西，只是被不良商玩坏了。但是作为投资者坚信：市场是零和的，但是前提是你得进入一个真市场。
最后，对于金融及其衍生市场，我只想说：
拒绝大蟒蛇：
呼唤大水管：
下图概括一下香港会员的代理在大陆展业的现状：
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香港金银业贸易场、行员(会员)在香港的法律关系、地位
大陆的投资者想要炒外盘，大部分通过香港金银业贸易场会员单位进行开户，那么这个香港金银业贸易场，还有这个会员单位到底在香港是个什么主体?法律地位何如?
首先我们来介绍一下这个金银业贸易场。
香港金银贸易场是根据香港法例第82章第三条设立的唯一一家进行黄金、白银交易的金银交易场所，就类似于上海黄金交易所吧。
职能主要有：提供黄金、白银等贵金属交易所、设施及相关服务; 制定及实施黄金交易所的业务规则，规范交易行为; 监督买卖流程、结算及交收;设计交易合约及交易细则，保证交易合约的履行; 制定并实施风险管理制度，控制市场风险; 厘订公价，发布市场信息;监管会员交易业务，查处违反本场章程规定行为的会员; 会员及理监事会制定的其它职能。
金银业贸易场根据章程规定，可容纳会员单位为192家，现有171家。而且会员单位须注册在香港的法人。接受独资、合资或者有限公司三类形式。此外所有会员单位均可通过網址為：http://www.icris.cr.gov.hk/csci/查询法人注册资质;也可通过http://www.gov.hk/en/residents/taxes/etax/services/brn_enquiry.htm查询税务登记。
此外金银业贸易场根据行员的营业状况和资历将行员划分六等：分别是AA类会员、A1类会员、A2类会员、B类、C类、D类、S类会员。其中等级不同的会员交易的产品权限不一：比如AA类会员是最高级别会员，可交易五类产品，分别是99金、港元公斤条，伦敦金银，人民币公斤条，港元999.9黄金，本地白银，;而C类会员只能交易伦敦金银，本地白银。
此外：D类和C类会员属于预警类会员。
贸易场现有171家会员单位：
而上海黄金交易所则有253家会员单位，则香港金银贸易场恰好是这第253家会员
至实行沪港金银通业务以来，香港金银贸易场也有31家上海黄金交易所的国际会员，国际会员分为代理会员与自营会员。其中代理类国际会员可代理海外机构和个人客户参与上海所黄金业务，而自营类会员仅限于自营业务。
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香港金银业贸易场会员在港展业的合法性问题
上文我了解到，香港金银业贸易场的地位等同于我国大陆上海黄金交易所，
其名下的诸多会员单位都是在册合法有效的法人机构。设立依据是《香港法例》。所有会员单位按照金银业贸易场会籍管理条例申请注册成为会员，享有会员的相关权利。
笔者曾协助大陆投资户向金银业贸易场会员主张其大陆代理商违规展业问题致函香港某金银业会员单位。目的是为了让该会员督促其代理商解决客诉问题。因大陆与香港暂属于两个法系，香港司法暂不归属于大陆(不过笔者坚信，不久的将来一定会收回香港司法权)。但为了从快从简解决问题，笔者还是函告了香港法人会员单位。以下是香港法人会员的回函(律师函)，其中回函内容很好解释了会员单位在香港展业的合法性：
函件的大概意思是：尘归尘土归土，你大陆有你大陆的规则，我香港有我香港的章法。咱井水不犯河水。我在香港混圈子是完全基于香港法例，没碍着你啥，你别给我瞎悠悠。至于我大陆那边的马仔，干了啥事，那是他们违规，与我何干?我收拾我马仔也行，除非你拿出更多我马仔干违法勾当的证据出来。
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香港金银业贸易场会员单位通过大陆代理在大陆展业的合法性问题
做内盘黄金的投资户肯定知道，在我国从事内盘黄金业务目前合法正规的平台就三个：1.上海期货交易所(黄金期货合约交易)。2.银行纸黄金(无杠杆，全款交易)3.上海黄金交易所(现货黄金延期交收)。当然还有许多地方交易所，如天交所，之前的湖南维才金等，地方交易所因涉嫌非法期货交易，目前正在全国清理整顿之中，因尚未有一个明确的说法，我们在此不便做一个明确的评论。除此此外，任何机构或者个人不得开办黄金白银交易场所。
如2010年7月22日，央行等六部委曾经发布《关于促进黄金市场若干意见》，明确规定：规范黄金市场参与者行为，严禁参与低下炒金活动。对参与地下炒金活动的市场主体，相关部门应予严惩，并将相关信息录入征信系统。
如2011年12月央行等多部位发布《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》，对黄金品种的交易场所做了严格限定，禁止除上海黄金交易所和上海期货交易所的其他交易场所进行黄金交易。
内盘黄金限制的比较严苛。于是更多投资客涌向了外盘市场。其实根据我国一贯的政策，外盘如在我国展业需要经过证监部门审批备案，办妥相关工商税务登记注册，否则属于非法经营。
根据风险提示函可知：境内机构未经我国金融监管部门批准通过互联网站、移动通讯终端、应用软件等各类网络平台从事外汇、贵金属、期货、指数等产品交易(含跨境)，以及境外机构未经我国金融监管部门批准通过互联网站、移动通讯终端、应用软件等各类网络平台为境内客户提供外汇、贵金属、期货、指数等产品交易，均属于违法行为。目前从事外汇、贵金属等杠杆交易的网络平台(含跨境)在我国无合法设立依据，金融监管部门从未批准，开展上述交易业务的网络平台属于非法设立，参与此类平台交易的双方权益均不受法律保护。因此参与此类平台的投资活动面临较大风险。
而外盘的运营机构，大多少无法拿到国内金融牌照，只能地下发展代理商展业。一旦东窗事发，则关闭服务器，卷款跑路。
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各方法律责任及维权救济渠道
各方法律责任，从各方主体来看，主要有金银业贸易场会员单位、大陆代理商、投资者以及为非法金融活动提供辅助的相关环节辅助商(包括为出入金提供通道服务的第三方支付机构、违反广告法擅自未非法金融活动提供推介、宣传、推广的广告商、违法为交易软件提供技术支持的服务商等)
首先在刑事责任上，只要在中国境内未经监管机关审批，任何单位和个人不得从事国家特许的金融业务，组织境内居民参与境外外汇、黄金、股指等金融衍生交易。类似于炒黄金根据我国现今的法律政策属于非法期货经营业务。关于现今阶段一直争议的现货与非法期货的定性问题，我们根据以往法院归纳的裁判要点归纳如下：期货交易有以下几个显著特征：一是标准化交易，即交易过程中除交易价格在变动之外，交易合约的条款都是预先设定好的，交易双方都不得变动;二是多空双向交易，即交易者可以先买后卖，也可以先卖后买;三是交易组织者为交易双方提供履约担保，即交易结果通过第三方结算，由第三方为每一笔交易提供担保，交易者不用担心交易对手违约问题;四是保证金交易，即交易者可以少量资金作为保证金从事大额交易，保证金的比例通常仅为交易额的5%-10%;五是当日无负债结算，即交易结算组织每日对交易者的交易盈亏进行清算，交易者的保证金数额必须满足规定标准。这些都是期货交易的重要特征。而世面上有一种观点认为：现货就是现货，场外的非法现货只是不合规，但是与期货在性质上根本属于不同品种。因为依据我国《期货交易管理条例规定》第4条第1款的规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行，也就是说我们国家规定期货交易必须是场内交易。所有场外的均不构成期货，就算构成期货，前提是必须满足期货的所有要素。我们认为这是片面的，曲解期货政策。
援引一段上海中院的判决：从国际期货市场发展形态来看，期货市场既包括场内交易市场(交易所市场)也包括场外交易市场(柜台市场，OTC市场)。一般来说，商品期货只能在交易所市场交易，商品远期合约在场外市场交易;金融衍生产品中的部分期货性产品以及除期货、期权和期货期权外的其他衍生金融产品主要在OTC市场交易。依据我国《期货交易管理条例规定》第4条第1款的规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行，也就是说我们国家规定期货交易必须是场内交易，但这并不是说只有场内交易才是期货交易;该条第2款明确规定，禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，这一禁止性规定从反面说明场外交易并不排除期货交易。
所以认定是期货还是现货关键是看交易特征而并非是机械地从场外还是场内，期货标准化要素还是期货普遍相同性或者相似性要素来判断。
故不管行为人是外籍、本籍、还是港澳台地区的，也不管服务器设置在哪里，公司平台注册在哪里，交易资金流向哪里，哪怕该项交易行为在其所在国或者注册地是合法经营行为，只要未经我国境内审批，一律构成非法经营罪。该项审判原则在我国早已确立，详见上海市二中院关于杨乙洲非法经营罪一案所作出的判决
故组织境内居民参与境外外汇、黄金、股指等金融衍生交易构成非法经营罪，违法所得一律收缴国库。这也是为什么投资者分文未能追回的主要原因。所以参与非法金融活动风险巨大。
此外由于境内的代理商在整个非法金融活动中，起到了至关重要的作用，涉嫌非法经营罪、诈骗罪。
以上是刑事方面的责任。如果单纯从民法上去考量以上非法金融活动的效力以及损失赔偿的问题，可以得出结论：无法追索境外组织机构，只能追索境内展业的代理商(也有的境外经纪商与境内代理实则是同一控制人)。由于境内公民通过代理居间推荐，从事了境外理财行为，那么境内代理应承担非法经纪业务所要承担的民事赔偿责任。投资者自身未尽到合理的注意审慎义务，也有可能承担部分责任。
那么不是所有的行为都会被认定为犯罪行为。据笔者所知，境内的公安机关对于此种香港金银业贸易场会员在大陆展业的行为都是以属于香港法人无法管辖为由予以推诿，此时只能从其他渠道进行救济了：
第一：向香港金银业贸易场投诉违规展业的会员单位
第二：向香港财经事务及库务局投诉举报
第三：向香港属地警署报案协调
第四：委托境内律所调查代理商
第五：向央行或者属地央行分行投诉第三方支付机构
第六：其他根据个案选择不同组合救济渠道