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2019年2月18日完稿，支持原创
某局局长等领导私设小金库，供小范围领导使用、接待和送礼等，应当定滥用职权还是贪污还是什么罪？现在已经到了二审。
案情简介：实际工程量是20万，但是上面拨款30万，所以通过虚增工程量来使合同总价为30万，供应商拿20万，剩下10万给局里老板。这笔钱三个领导商量私吞，一个股长负责保管。
一审法院认为小金库的财产不论是否占为己有，都应当定贪污罪。一审法院把贪的部分行为定为滥用职权，部分行为定为贪污，想象竞合从一重罪处罚。（想象竞合是指行为人以一个主观故意实施一种犯罪行为，触犯两个以上罪名，以主观故意犯罪从重处罚。想象竞合是一种与其他犯罪形态有显著区别的犯罪形态。从一重罪处罚是指对想象竞合犯的处罚应当选择行为所触犯的重罪名并适当从重或加重的处罚原则）。
证据里的证人、被害人陈述都是说供接待、送礼等，口供也很一致，应该是商议过小金库的事情，没有占为己有。一审判决书没体现占为己有，证据还没看到，目前只有判决书。钱是给小范围领导用的，用了多少判决书没有写，所以暂时没办法知道。
第一种观点：贪污罪。
上述事实有证人证言、书证、物证、文字检验鉴定书等证据证明属实，各被告人的口供与其他证据基本吻合，且能相互印证。事实清楚，证据确凿。局长等领导利用职权，巧立名目以虚增工程量的名义收取的款项，其所有权应当属于国家。局长等领导身为国家工作人员，利用职务之便侵吞公款，触犯了由最高人民法院、最高人民检察院联合发布，自2016年4月18日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条：国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但量刑时可以酌情考虑。特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。
私设小金库，通常是符合贪污罪要件的。受贿应该不构成，供应商和犯罪嫌疑人都是商量好的。
如果这个定贪污罪，那么对口供要求比较高。个人感觉在实务中对这种行为一般是给予处分。股长保管，领导商议，这个非法占为己有的口供不是那么容易做得下来。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第二种观点：受贿罪。
串通好的，就是串供（是指违法违纪行为人之间，以及违法违纪行为人与案件其他有关人员之间，为了达到使违法违纪行为人逃避纪律或法律责任追究的目的，而统一口径，建立攻守同盟的行为）。
有可能供应商给局长及领导行贿以达到其不可告人的目的，犯罪嫌疑人怕加重处罚，所以串供对抗调查。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，受贿罪指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性及公私财物所有权。受贿罪严重影响国家机关的正常职能履行，损害国家机关的形象、声誉，同时也侵犯了一定的财产关系。受贿罪在主观方面表现为故意，目的是非法占有公私财物。在客观方面表现为利用职务便利，索取他人财物，或非法收受他人财物为他人谋取利益。
个人观点：二审依然认定贪污罪。
重点是如何证明吃回扣？这个相对容易，小金库钱从何而来？所以贪污这个占为己有意图在口供里容易做。
虚报工程量的目的是什么？为什么申报、验收作假？因为“分红”涉及到几个领导和股长以外的人，所有行为目的都是设小金库。
这种哪怕是将非法所得钱发放给职工作为补贴，都不影响认定的。这种案件一般翻不了盘的。因为虚报工程量、结算，均有书面证据。
详情参见2016年4月18日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条。
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