问题导入：琼瑶诉于正案的困惑

著作权侵权判定的标准不是在于思想的相似，而是在于表达的相似。实质性相似规则的具体适用也是以思想/表达二分法为前提条件的。然而，对于该规则的具体适用一直以来都是困扰著作权侵权认定的难点问题。

备受社会关注的琼瑶诉于正一案，又将该问题集中地呈现在理论探讨与实践争议的焦点之上。

在本案中，原告主要诉称被告于正未经原告许可，擅自采用原告作品中核心的独创情节进行改编，创作电视剧本《宫锁连城》，原告作品全部核心人物关系与故事情节几乎被完整套用于该剧，严重侵害了原告依法享有的著作权。

而被告主要辩称原告指控被告侵权的人物关系、所谓“桥段”及“桥段组合”属于特定场景、公有素材或有限表达，不受著作权法保护。

由此可知，本案所涉及的焦点问题在于特定人物关系、故事情节(桥段)、桥段组合(作品结构)等非文字性作品因素是否属于思想的表达，以及怎样运用实质性相似规则准确判定其侵权问题。

实质性相似规则的解析

实质性相似规则的适用前提

思想/表达二分法作为实质性相似规则的一般性适用前提，可以为著作权的侵权判定提供思想与表达上的划分基础。

在琼瑶诉于正一案中，法官先是运用思想/表达二分法将所涉作品的特定人物关系、故事情节(桥段)，以及“桥段组合”(作品结构)等作出了思想与表达的前提性划分，进而运用部分对比和整体对比的方式，对所涉内容进行了实质性相似的判定，并以一般公众的观赏体验，综合认定了被告行为的侵权成立。

由此可见，我国在实质性侵权判定的司法适用上，是以思想/表达二分法的划分为前提的。

然而，对于非文字性作品元素的思想与表达的划分，即本案中特定的人物关系、故事情节(桥段)和“桥段组合”(作品结构)等，又需要独创性理论的判断适用。

简言之，著作权所保护的表达是独创性的人物关系、情节和结构，而不是一般性、通用性的人物关系、情节和结构，即只有个性特征的作品因素才能受到著作权保护，而不是公有领域的作品因素。

由此可知，独创性理论与思想/表达二分法是互为依存的，且共同构成了实质性相似规则的适用前提，并共同贯穿于著作权实质性侵权判定的全过程。

因此，在实质性侵权的具体适用上，离不开独创性理论、思想/表达二分法等理论的前提性适用。

实质性相似规则的判定方法

实质性相似规则作为著作权侵权认定的重要标准之一，在具体司法适用中，还是需要借助相应可操作性的判定方法来加以判定。

纵观美国及我国的具体司法实践，并结合我国有些学者的研究归纳可知，实质性相似规则的判定方法主要有以下两种，即整体感受比较法和部分区别比较法（也称“抽象—过滤—比较”三步检验法）

整体感受比较法

即不作任何过滤和区分地将原被告所涉及的作品相比较，以决定两者所涉作品是否构成实质性相似。

后来，该认定方法也在具体的司法实践得到了进一步的修改和发展，即将整体感受检测法分成了两步走：

第一步是“外部测试”，主要是用来判定涉案作品在思想上的相似性，并且将会运用作品结构的剖析和专家证言的参考;

第二步是“内部测试”，主要是用来判定涉案作品在表达上的相似性，将会以普通观察者的标准进行判定，而无需进行相应的作品结构剖析和专家证言参考。

但是，该认定方法在我国的具体司法实践中，并非完全照搬上述两步走的方式，而是从作品的人物关系、情节表达和作品结构等方面加以整体把握，进而以“远远超出巧合的程度”，或是“达到一般公众较高的及具有相对共识的相似体验”，来加以认定。

部分区分比较法

是指在对所涉作品进行实质性相似判定之前，首先要将原告作品中不受著作权保护的作品元素给过滤出来，然后再将其与被告作品进行比较，进而加以侵权判定，即“抽象—过滤—比较”方法的运用。

该判定方法是由美国的第二巡回法院在“计算机联合国际公司诉阿尔泰公司一案”中确立的，其最早被适用于计算机软件作品的侵权判定上。

该判定方法的第一步是“抽象”，即将所涉作品抽象、分解成不同的层次，并直至抽象到作品中最具一般性、普遍性的思想层面;第二步是“过滤”，即运用思想/表达二分法将每一层的思想和表达区分开来，进而综合运用独创性理论、合并原则和公知素材原则，将不受保护的思想过滤出去;第三步是“对比”，将过滤之后的作品“表达”部分，加以相似性比较，进而得出侵权与否的认定。

上述两种不同的判定方法，有着不同的适用范围。

对于整体感觉比较法而言，主要可以适用于虚构性的文学艺术作品，如小说、戏剧等，因为这些作品的思想表达有着充足的表达形式，并且不存在实用性或目的性功能的排除和区分;

对于部分区别比较法而言，则主要可以适用于实用性、功能性和事实性作品，如实用艺术作品、计算机软件等，因为这些作品一般兼具功能性和艺术性的特点，而著作权法所保护的仅仅是其艺术性的表达部分。因此，对其进行相应的过滤和区分，是非常有必要的。

基于文学、音乐、美术、摄影、电影等作品具有多样性、多变性、易复制性等特点，随着科技及传媒方式不断的变化，界定前述各类作品著作权侵权行为的难度日益增加，而实质性相似规则作为著作权侵权认定的基本标准之一，在著作权侵权案件中扮演的角色也越来越重要。

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