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金融犯罪辩护研究：非法放贷罪不能增设，否则P2P、高利贷、现金贷都是犯罪
曾杰：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)金融犯罪辩护与研究中心秘书长
2018年两会期间，6名代表建议在《刑法》中增设非法放贷罪。
在媒体一片叫好时，笔者认为此提议有待商榷。
该提案的目的是:“为遏制近年来裸贷、暴力催债等民间放贷引发的恶性事件，同时打击以营利为目的的放贷。”
为了打击暴力催债、套路贷等而专门研究相关刑事法规笔者认为可以理解，但是，以打击营利为目的的放贷而专门增设非法放贷罪，笔者认为毫无必要。并非是此种行为已经有相关罪名规制，而是因为以营利为目的放贷行为本身就不应该被禁止，相反，从鼓励民间金融、解决中小企业融资难、增宽民间投融资渠道的的角度出发，以营利为目的的民间借贷本身就是值得提倡的。
在向大会提交的建议中， 6名代表建议将“非法放贷罪”置于《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第四节破坏金融管理秩序罪项下。
请注意该提案内容的第一条：“违反金融管理法规，以营利为目的，发放贷款的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；”
笔者认为，此条完全突破了我国刑事立法的初衷，打击以营利为目的的放贷，就是只认可有一定社会关系人之间的非营利目的民间借贷，只允许民间的资金的友情互助。何谓以营利为目的？如何证明？以营利为目的的民间借贷是自古以来就一直存在的现象，在目前市场经济的大环境下，贸然将其划入刑事犯罪的范畴，一方面非但不会禁止此类现象的发生，还会导致各种变相的、古怪的借贷形式发生；另一方面会造成司法机关陷入多种复杂的举证、审判压力之下。
P2P的投资人算不算营利性放贷？
另外，将营利性放贷入罪，则是进一步加强了银行或者持牌的小贷公司在借贷领域的垄断地位。而近年来蓬勃发展的P2P则会陷入无比尴尬的境地，大量的P2P平台都没有小贷牌照，即便有，也很少真正合规经营，P2P的投资人，他们更没有相关牌照，而他们都是以营利为目的的出借资金，将P2P视作一种投资渠道，这难道也是犯罪，需要被禁掉？
而在2017年底，网络小贷牌照已经停止发放，目前只有存量，没有增量，但是资金市场上无牌照从事放贷的公司、行为多如牛毛，大量现金贷公司也并没有牌照，即便是有牌照也很难合规运行，对于相关违法行为，一般行政违法处理，而相关纠纷则会根据《合同法》《民法总则》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行解决，如果涉嫌犯罪行为，如非法吸收公众存款、违法发放贷款，才会由刑法规制，总体的原则是民间借贷行为在阳光下运行，而不是一刀切死。
而如果以刑事犯罪来规制民间放贷行为，小贷牌照的价格必然又会有一波猛涨，民间融资的成本又会更高，整个借贷市场大体量的转入地下，反而无法在阳光下运行，监管成本、民间融资成本将会大幅增高，势必将影响经济正常运转。
放高利贷，本已非罪化，又要入罪？
2002年人民银行公布《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（下文称“《通知》”）中对高利贷就有明确了的界定:民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。（注：而2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》也明确规定了年化利率36%的红线，此红线也陆续被金融监管领域相关法规所引用和认可。）
2002年的《通知》明确提出要求取缔高利贷行为。此文件实施后，放高利贷行为被认定为非法经营罪的案例陆续出现。
如 (2011)泸刑终字第12号判决书泸州老板何有仁案、(2012)临刑初字第6号杨爱平、赵霞犯非法经营罪案。
而2012年2月，《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》[(2012)刑他字第136号]指出，高利贷是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。
最高院的该份批复，严格遵循了罪刑法定原则，认为高利贷入罪于法无据，因此相关被告人的行为并不构成犯罪。而江苏省高级人民法院发布的《关于当前宏观调控背景下江苏省涉高利贷违法犯罪情况的调研报告》中认为：“个人或者单位以自有资金对外发放高息贷款的行为目前不宜认定构成非法经营罪。”
而从非法经营罪本身定义而言，2011年《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》提到：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”而到目前为止，并无任何司法解释明确规定放高利贷行为属于非法经营罪，2012年后，大量的司法判例也对放高利贷行为做了无罪化处理。如2016年内江被告人成某某、祁某、邱某某等人强迫交易、敲诈勒索、非法拘禁罪一案，当事人虽因放高利贷被控非法经营罪，但最终只应暴力催收等被判敲诈勒索等罪，另外还有2014年广东茂名“黑老大”李振刚涉黑案等。
因此，放高利贷不认定为非法经营罪已经成了刑事司法界的共识，如果增设“非法放贷罪”，则是将放高利贷重新入罪化，这无疑是司法的倒退。
现金贷：吸收他人资金用于放贷也是犯罪？
该提案中还有一条：“有下列情形之一的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金： （一）放贷组织人员众多，非法获利数额巨大的； （二）吸收他人资金用于放贷的；“
这一条，又把很多现行的现金贷公司划入了非法放贷的范畴，现金贷公司从哪里吸收资金？非法的方式是想公众吸收存款或向银行贷款，这会涉及非法吸收公众存款罪或高丽转贷罪。大多数合法的方式，就是向几家大型的投资机构融资或借款，比如走银行助贷模式或ABS认购，现在提案，直接把“吸收他人资金用于放贷”的模式定义为犯罪，等于把仅有的合法通道堵死了，那现金贷公司很多都要殃及。
本来很多现金贷平台都是通过金融法规和民事法规的一步步完善，逐步走向合规，但如果轻易使用刑事手段处罚，会有越界干涉民间金融发展空间之嫌。
另外，该提案还规定：
“（三）通过引诱、欺诈、胁迫、显失公平、以合法形式掩盖非法目的的方式放贷的； （四）明知贷款用于以贷养贷，或者其他违法犯罪行为，仍向其放贷的； （五）以暴力、胁迫、欺诈、寻衅滋扰等方式催讨债务的； （六）侵犯、泄露他人隐私的； （七）以诉讼方式催收债务，在诉讼过程中，虚构、隐瞒借款事实，伪造、变造证据的； （八）非以放弃全部或者部分债权为目的，阻碍债务人清偿债务的； （九）其他情节严重的行为。
有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产： （一）放贷行为致使他人死亡、重伤的； （二）与黑恶势力相勾结的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
以上行为，其实就是对”暴力催收”和“套路贷”的打击，而相关行为，都可以通过诈骗罪、寻衅滋事、侮辱罪、伪证罪、组织领导黑社会性质组织罪等规定，对于暴力催收和套路贷的问题，笔者认为只要在现行刑事法律的框架下执行到位，已经可以充分保护借款人的相关利益，如果刻意将一些情节显著轻微、危害不大、本不该认为是犯罪的行为归于“非法放贷罪”，将有违刑法谦抑性原则。
（广强曾杰撰写于2018年4月11日）