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作者简介
曹书，华东政法大学博士研究生、华东政法大学产业与区域经济法制研究中心研究人员
文章来源
《金融理论与实践》2018年第12期
目录
一、问题的提出与选题价值
二、我国PPP锁定期制度的现实缺陷
三、PPP锁定期制度的应然逻辑
四、我国PPP锁定期制度的修正路径
余论
摘要
PPP模式锁定期制度是指政府与社会资本在PPP合同中约定的在特定期间对社会资本方项目所有权变更行为的限制与例外规则，以兼顾政府与社会资本在所有权变更方面的关注点为宗旨，具有权利配置与程序规范双重特性。面对我国PPP锁定期制度限制对象狭窄、运行规则模糊和限制模式本土化不足等问题，须从源流入手寻找该制度的原貌，抽象出制度背后法权结构的内在逻辑，明确“效率基础上的实质公正观”价值取向，演绎出修正我国PPP锁定期制度缺陷的现实路径。以体系化与本土化为修正框架，设计锁定期浮动区间与运行规则，发现锁定期期限的确定标准，拓展锁定期例外情形并扩充锁定期限制对象是重构我国PPP锁定期制度的题中之义。
一、问题的提出与选题价值
PPP模式锁定期制度是指政府与社会资本在PPP合同中约定的在特定期间对社会资本方项目所有权变更行为的限制与例外规则，以兼顾政府与社会资本在所有权变更方面的关注点为宗旨。该制度由英国围绕PPP合同“所有权变更条款”首创而生，对消除社会资本顾虑，促进其积极参与PPP项目起到至关重要的作用。实践证明，一套规范合理的锁定期制度能够保障私人资本在PPP项目中短期内获取投资回报，让最适合的资本方出现在最合适的项目发展阶段，更为政府对社会资本股权变更承诺提供了制度约束。
我国PPP行业发展还处于“政府搭台、国企唱戏”的初级阶段，民企参与的积极性不高，而只有充分激发民企参与PPP项目的热情，PPP行业才能形成有效市场，PPP制度优势才能得以发挥。当前，民企的谨慎态度主要源于因股权变更限制所导致的PPP项目投资回报周期长和资本运营效率偏低问题。作为平衡政府与民企对股权变更限制与自由的重要工具，我国PPP模式锁定期制度也应发挥消除民企参与PPP行业顾虑，确保PPP行业保持活力和可持续发展，形成PPP行业有效的市场环境的功能。
财政部2014年印发的《PPP项目合同指南（试行）》（以下简称《合同指南》）是我国锁定期制度运行的官方依据，世易时移，该《合同指南》所载内容已无法满足政府与社会资本多层次需求。遗憾的是，学界对业界PPP“锁定期”的制度要求并未作出及时响应。目前学术的研究重心在于对政府与社会资本间及社会资本间利益冲突类型、项目风险分担、激励措施及融资渠道等理念与机制的讨论，对于PPP锁定期等具体制度缺乏细致地探索与创新，导致实践中，我国PPP锁定期制度并未起到应有作用。那么，我国PPP锁定期制度存在哪些具体缺陷？导致这些缺陷的原因是什么？显然，项目股权变更上的完全自由和全面禁止均不可取，那么限制程度该如何把握？国外有哪些成熟做法与参照？修正制度缺陷的具体路径应如何设计？上述问题关乎我国PPP合同中锁定期制度应有功能的修复，更关乎PPP行业的健康成长。本文拟从实然的角度探讨我国PPP锁定期制度的缺陷和成因，从应然的角度探讨PPP锁定期制度的理想形态，从合理性的角度探讨在转型时期实现我国PPP锁定期制度体系化与本土化的具体步骤。
制度须在不断进化中方显活力。只有阐明我国PPP锁定期制度的缺陷与成因，系统梳理该制度的源流，抽出合同条款背后的法权结构与价值取向，方能对我国PPP锁定期制度施以体系化与本土化修正，助其完善。本文与上述逻辑探索对应的创新点概括如下：
第一，从我国PPP锁定期的标准化文本与PPP行业的现实反馈出发，归纳出我国PPP锁定期制度存在限制对象狭窄、运行规则模糊和限制模式本土化不足的缺陷；
第二，通过对英国涉及PPP锁定期制度的一系列官方文件的整理，归纳出PPP锁定期的发展阶段、法权结构与价值取向，提出“政府方的所有权信息知情权、再次告知请求权与社会资本方的两次救济权为PPP锁定期基本法权结构”以及“社会资本方锁定期内所有权变更请求权与政府自由裁量权为其核心法权结构”的观点；
第三，针对我国PPP锁定期的体系化完善，提出了扩充锁定期限制对象并充实其运行规则的具体建议；
第四，针对我国PPP锁定期的本土化修正，抽象出锁定期期限的确定标准，设计出锁定期浮动区间与运行规则，并拓展了锁定期例外情形的包容空间。
二、我国PPP锁定期制度的现实缺陷
财政部2014年出台的《PPP项目合同指南（试行）》是我国PPP模式运行的标准化依据，但该《合同指南》对锁定期制度的规定过于简单，导致政府与社会资本方在PPP具体项目协议中的锁定期条款多流于形式。
由上表可见，《合同指南》中锁定期制度仅包括宗旨和框架性条款，内容过于笼统，缺乏现实指导性，PPP具体项目合同中股权变更条款多采用“非经政府方同意，不得变更……不得转让……”等简单表述，锁定期制度并未达到预期的功效。我国PPP锁定期制度的现实缺陷主要表现为锁定期限制对象的狭窄、运行规则的模糊和限制模式本土化不足三个方面。
（一）锁定期限制对象狭窄
传统契约中锁定期的限制对象为某种法律行为。在我国《PPP项目合同指南（试行）》的锁定期定义中，限制对象被界定为“社会资本直接或间接持有的项目公司股权转让行为”；该文本“股权变更的含义与范围”部分则将锁定期限制对象予以扩充，即“各层级母公司导致其控股股东变更的股权变更情形、带表决权或可转股的特殊债权变更及其他导致股权变更的事项均可能纳入股权变更的限制范围”。显然，上述三种限制对象的外延并不一致：一是行为主体不一致，分为社会资本自身、社会资本与控股公司以及社会资本、控股公司与实际控制人三个范畴；二是行为内容不一致，分为导致股权变更的各种行为与事项和导致所有权变更的各种行为与安排两个范畴。
行为主体的不一致由对限制条款背后真实目的贯彻不果敢所致，这种文义缺陷可通过目的性解释修正。我国《PPP项目合同指南（试行）》的股权变更限制（第二章第十节）导言部分提及了该类限制的目的，即“项目公司自身或其母公司的股权结构发生变化，可能会导致不合适的主体成为PPP项目的投资人或实际控制人，进而有可能会影响项目的实施。”因此，为了封堵股权结构变化对PPP项目的不利影响，应对PPP锁定期限制对象作出合目的性解释，PPP锁定期的含义应被界定为：限制社会资本、控股公司与实际控制人变更其直接或间接持有的项目公司股权的期间。
行为内容的不一致则是对政府与社会资本合作实体创新性认识不充分所致，这种缺陷很难通过技术性手段予以补正。PPP项目公司并非公私合作的唯一实体形式，有限合伙与有限责任合伙也应有一席之地，而只有所有权而非股权概念才能将公私合作所有实体囊括其中。英国在推行PPP模式的过程中就已提出了合营企业（Joint Ventures, JV）的设想，认为有限合伙（LP）与有限责任合伙（LLP）是PPP模式下JV实体的重要形态。在特定情形下，有限合伙与有限责任合伙在资源整合、服务供给、利益分配与风险分担等方面更具灵活性。比如某块土地、管理经验、专有技术或知识产权对特定PPP项目具备不可替代性，在专属资源所有者与其他潜在合伙人（政府与其他社会资本方）存在共同利益愿景（Joint Vision）的基础上，各方可以凭借LP或LLP形式迅速组建PPP模式下的JV，为社会公众提供长期公共服务。
英国PPP模式中有限合伙（LP）与有限责任合伙（LLP）多由产业赞助商（Industry sponsors）发起，产业赞助商是与高校等科研机构和专业咨询机构深度合作的企业与公司，他们拥有充足的资金、高新技术与成熟的行业管理经验，对科研机构与咨询机构提供赞助经费，根据咨询机构与科研机构的市场追踪和数据进行战略投资决策，是产学研一体化的产物。目前，我国产业赞助商级别的战略投资商还很少，还不具备采用LP或LLP为公私合作实体的基础条件，但锁定期制度设计应当具备包容性、普适性与前后一致性。我国《PPP项目合同指南（试行）》的PPP项目主要参与方（第一章第一节）部分已认识到项目公司并非公私合作唯一实体形态，“在PPP实践中，社会资本通常不会直接作为PPP项目的实施主体，而会专门针对该项目成立项目公司……”，但后文弃所有权而采取股权是在人为阻却PPP模式的自我完善。
（二）锁定期运行规则模糊
我国《PPP项目合同指南（试行）》虽然规定了锁定期，但宣示性条款居多，没有把配套运行规则一并引入，导致其内部的法权结构无法生成。具体而言，该文本中对锁定期的规定仅有含义、期限与例外情形三方面，并无所有权信息告知制度、所有权变更申请制度与事前书面同意制度等运行规则的配合。其中的含义与期限均被模糊描述，所运用的限定词多为“通常”、“常见”等；例外情形虽采取列举方式，但具体操作事项则并未明确，仅用“可以允许”四字简单指引。缺乏相关制度配合的PPP锁定期极易出现功能障碍。
首先，所有权信息告知制度的缺失将使PPP锁定期限制功能失灵。PPP锁定期限制对象为社会资本方、控股公司与实际控制人影响PPP项目运行的所有权变更行为，变更参照系应为特定日期之后所有权的真实结构。如果政府方对合作方所有权结构无法掌握或获取的所有权信息不真实，就无法确认其所有权结构是否变更。由于社会资本方资本结构的复杂性，从外部主动发现其资本结构并对其关联关系有效穿透的要求已超出了政府正常能力范畴。最便捷的做法是将所有权信息告知与再告知义务附加于社会资本方，政府方则因该项义务生成了所有权信息知情权。因该知情权实属带有监控PPP项目风险功能的公权力，其所依附的合同条款理应为必备条款。当然，将所有权信息的获取渠道局限于社会资本方的主动告知仍有不足，须在今后的制度设计中考虑诸如第三方登记制度等措施深度保障信息真实性。
其次，所有权变更申请制度的缺失将PPP锁定期对限制的突破功能失灵。社会资本方依据PPP锁定期例外情形向政府方提起所有权变更申请应有权利依据，即所有权变更请求权。该项权利并不因锁定期例外情形的出现而自动生成，须有专属条款予以明确，属于约定权利；相较而言，因政府社会公共利益最佳捍卫者之身份，其所有权变更的自由裁量权当属法定权力。基于此，社会资本方所有权变更请求权专属条款的缺失将导致PPP锁定期例外情形的适用异化为政府单方审批。显然，政府的自利性让政府单方审批之正当性存在过多证伪余地。限制与突破的主导权应被公平配置于政府与社会资本方。
再次，事前书面同意制度的缺失将使PPP锁定期内变更权生效时间不明。事前书面同意制度是PPP锁定期的程序保障，该项制度的重要意义在于对变更权生效时间的确定性。事前书面同意制度因社会资本方所有权变更请求权而启动，将产生两种法律后果：一是变更权生效；二是变更权不生效。对于变更权生效而言，书面形式为社会资本在与政府方的博弈增加了筹码。即便变更权不生效，该制度也为政府与社会资本方提供了协商平台。在补充相关材料之后，如果仍未通过审批，同类事项则不再接受变更申请。但我国《PPP项目合同指南（试行）》仅在直接或间接转让股权部分以举例方式指出，“例如，在PPP项目合同中规定，在一定的期间内，项目公司的股权变更及其各级控股母公司的控股股权变更均须经过政府的事前书面批准”。仅在例子中出现的事前书面批准并不具有普遍适用性，该制度的缺失将导致已获同意变更的事项存在变数。
（三）锁定期限制模式本土化不足
我国当前的PPP项目虽处于快速生长期，但投资者市场并不成熟。截至2018年2月26日，全国累积成交PPP项目规模达97840.2亿元，累积成交项目6659个。以成交金额为划分标准，民营企业为25347.8亿元，占比25.91%，非民营企业为72468.2亿元，占比74.09%；以成交项目数为划分标准，民营企业为3098个，占比46.73%，非民营企业为3532个，占比53.27%。其中，前15强企业中标金额占比高达48%，分别为8家建筑央企、5家地方国企和2家民营企业，5家地方国企中有两家建筑企业。可见，从成交个人角度看，国企与民企占比相当，但从成交金额上看，国有企业具有压倒性优势；从企业类型角度看，前15强中标PPP的企业中，建筑类国企就有10家，建筑类企业多倾向于参与PPP项目的施工建设，对项目长期运营业务兴趣不大，也不擅长。上述数据说明，我国PPP投资者市场以短期投资者为主体，建筑类短期投资者占多数，PPP项目亟需的长期投资者很少，而类似于养老基金等长期保守投资又不愿在PPP项目组建与施工阶段过早进入。投资者市场的差异性要求PPP锁定期制度做出本土化修正，但我国在制度移植中对此并未予以特别关注。同时，随着我国PPP项目融资渠道的不断丰富，融资方必将呈现多元化格局，锁定期例外情形仅对某类融资方予以特殊照顾也有悖实质公正。
相比较而言，因成熟的投资者市场，英国PPP锁定期制度发挥着对社会资本方所有权变更“疏堵兼顾”的作用。其中，“围堵”是为了满足政府方对变更限制的期待，疏导是为了满足社会资本方与融资方对变更自由的需求。以投资者属性为分类标准，英国的PPP投资者市场多由产业赞助商、金融投资者和机构投资者组成。其中，产业赞助商属于PPP项目首要的长期投资者（primary investor），它由专业的科研机构与咨询机构提供指导，在对PPP项目前景全面评估后积极参与项目的建设与运营。通常情况下，一个专业咨询机构与几百个产业赞助商建立长期的战略合作关系，这类机构专业的咨询意见能够为产业赞助商在PPP项目中降低投资成本且提高运营效率；金融投资者倾向于长期持有项目股份，并在项目成熟期通过二级市场卖出股份以实现回报最大化，故而金融投资者虽不在项目组建与施工阶段获利，但倾向于在项目初始阶段进入，属于长期消极投资者（有强烈退出欲望的投资者）；机构投资者追求投资长期稳定的回报，而不是短期获利退出。这类投资者通常不会在投标与建设期，而选择平稳运营期进入项目，属于长期保守投资者。为激励不同类型的长期投资者尽早进入PPP项目，英国政府引入锁定期制度，在疏堵平衡中满足各类社会资本的不同需求。比如，为迎合金融投资者在二级市场出售股权的需求，PPP锁定期制度将证券交易所挂牌交易的股权变更行为列为所有权限制的例外情形。
可见，如果不对英国PPP锁定期制度做变通处理，而将运行规则照搬至我国不够成熟的投资者市场与融资环境中，则会异化为“重堵塞、轻疏导”模式。当各类投资者与融资方的经营战略无法通过股权变更得到满足时，将会通过规避股东身份、限贷禁贷等手段绕开风险，这不利于PPP项目的稳定与长久。
三、PPP锁定期制度的应然逻辑
欲回归PPP锁定期制度的初衷，践行疏堵相济的制度理念，推动政府与社会资本各行其是，优化配置公私资源，缓解公私部门资本运营成本，充分保障PPP项目高效与可持续，须明确该制度背后的源流、深层法权结构，准确认识其价值取向。
（一）PPP锁定期制度源流
英国财政部（HM TREASURY）于1992年拉开了PPP模式的帷幕，并在1999年颁布了《PFI合同标准化文本》（第1版），英文全称为Standardisation of PFI Contracts, 以下简称SoPC1文本。此后经由2002年、2004年与2005年三度修改，分别形成了《PFI合同标准化文本》（第2版）（ 以下简称SoPC2文本）、《PFI合同标准化文本》（第3版）（ 以下简称SoPC3文本）及《PFI合同标准化文本》（第3版增编）（ 以下简称SoPC3文本增编），但直至2007年的《PFI合同标准化文本》（第4版）（以下简称SoPC4文本）才正式将锁定期制度导入“所有权变更”部分，并在《PF2合同标准化文本》（以下简称PF2文本）中加以完善。至此，PPP锁定期制度已然成为了PPP模式所有权变更限制机制的核心之一。英国的PPP锁定期制度经历了一个由萌芽期（1992年-2004年）、生发期（2004年-2007年）到成长期（2007年-2012年）、成熟期（2012年至今）的发展进程，具体发展阶段、代表性合同标准化文本与主要条款如下：
从上述源流梳理可见，英国PPP锁定期制度与制度运行环境相得益彰，共同保障该制度的实际效果，所采取的成熟做法突出表现为如下几方面：⑴弃“股权变更”（CHANGE OF EQUITY）而采用“所有权变更”（CHANGE OF OWNERSHIP），扩大了锁定期制度的适用范围。相较而言，我国PPP模式则采用“股权变更”（CHANGE OF EQUITY）适用范畴，对公私合作实体的具体类型采取审慎态度，有限合伙与其他基金进入PPP项目仍然存在制度障碍，也就不存在类似PF2文本第6.1.4款和第6.1.5款对有限合伙与其他基金的限制内容，这种人为限制与市场客观需求相悖；⑵在股权变更的含义与范围方面，将股权信息告知义务、股权变更请求权与禁止无理由拒绝或拖延义务等锁定期运行保障制度也纳入进来，而我国PPP锁定期制度仅列举了四种变更形式，而未规定制度运行保障环境；⑶在股权变更的限制方面，除了规定“锁定期一般规则与例外情形”之外，还规定了“主管机关事前书面同意程序”，并充分认识到了限制条款的局限性。我国PPP锁定期制度则仅对一般规则与例外情形作出了规定；⑷除了在“违反股权变更限制的后果”部分规定了违约责任，还在PF2文本第6.1.2（c）款中设计了两次警告制度纳入进，为违约行为设置了一定缓冲空间，保障PPP项目可持续性。我国PPP锁定期制度仅对违约责任作出原则性规定。
可见，我国《PPP项目合同指南（试行）》虽然移植了PF2文本的锁定期制度，但外部制度运行环境仍停留在SoPC3文本的程度，股权变更与限制规定的体系化并不完备，也未对该制度做本土化处理，致使该制度前瞻性不足。
（二）PPP锁定期制度的法权结构
结构分析就是研究成分的组成以及成分关系被组合的方式。与私法领域的权利结构相较，混合法域的法权结构成分关系更为复杂，包括权利与权力的新设、合成、分解和关联关系单纯变动四种。这四种法权变动关系在PPP锁定期制度建构中均有迹可循，PPP锁定期制度也在法权结构变动中逐步自我完善。换言之，在锁定期制度之前，英国PPP合同当中就已生成相应的法权结构，而锁定期制度的导入则引发了原有法权结构的变动。
其一，政府方所有权信息知情权的新设。在PPP锁定期制度的萌芽期，SoPC3文本既为社会资本方附加了所有权信息告知义务，正是该项义务衍生出政府方所有权信息知情权。PPP锁定期的限制对象是社会资本方的所有权变更行为，有效限制的前提是政府方对社会资本方所有权信息的获取，故而所有权信息知情权是PPP锁定期法权结构的基础性权力。当然，仅注重政府方的关注点而忽视社会资本方需求的做法有失公允，因为社会资本方的所有权信息具有重要商业价值，如若毫无保留的全透明化实属强人所难。为此，SoPC3文本增编为社会资本方与控股公司的所有权信息告知义务设置了限定条件，即PPP项目合同签订之日起因项目股份所形成的法定实益所有权须充分且及时告知，并在SoPC4文本中将告知内容予以细化。但遗憾的是，此时的所有权信息知情权依附于建议条款中，这为社会资本方规避告知义务预留了空间，也与所有权信息知情权的基础性地位不相符。因此，PF2文本第6.1.2款将所有权信息知情权所属条款的属性变更为必备性，并增加了“禁止隐匿有效实益所有权义务”和“不强人所难原则”，使该项基础性权力真正拥有了正当性依据。
其二，政府方再次告知请求权的分解。在PPP锁定期制度的生发期，SoPC3文本增编认为，自合同签订之日起，社会资本方与控股公司应保证无转让股份权益的行为，这种粗放式的所有权变更限制几近苛刻。为避免社会资本方违反告知义务直接导致项目终止，增编赋予了主管机关再次告知请求权，该项请求权衍生出社会资本方违反告知义务的救济权；同时，增编还为该项请求权设置了次数限制（不超过两次）和时间限制（30日内）。随后，在PF2文本中将30日的再次告知期间缩短为10日，并将条款属性变更为必备性，强化了该项权力的正当性依据。可见，再次告知请求权是政府方所有权信息知情权的衍生权力，它们与社会资本方的救济权利共同合成PPP所有权信息告知法权结构。
其三，锁定期内的所有权变更请求权与政府自由裁量权的分解与关联关系单纯变动。早在SoPC3文本的相关条款中就概括性阐述了全周期内的所有权变更请求权与政府变更限制权的正当性，并在第17.4.1款至第17.4.4款中嵌入特定主体禁入清单制度与例外情形，力求在权利与权力的对抗中实现平衡。此时的法权结构以特定主体禁入清单制度与例外情形为生成基础，并以所有权变更限制权与请求权为基本框架。直到SoPC4文本正式导入锁定期制度，原隶属于特定主体禁入清单制度的例外情形迁移至锁定期制度中，重组为“所有权变更锁定期的一般规则与例外情形”，并细化了例外情形的具体含义。至此，PPP所有权变更限制制度一分为二，形成了PPP项目全周期内的特定主体限制制度与锁定期内的所有权变更限制制度。其中，锁定期制度又衍生出了锁定期内社会资本方变更请求权与政府方的自由裁量权，并为政府方的自由裁量权附加了“事前书面同意程序”与“禁止无理由拒绝或拖延义务”，保障了自由裁量权的正当性。此外，SoPC4文本与PF2文本承继SoPC3文本增编的内容，将所有权变更主体进行了深化，不仅包括社会资本方与控股公公司，还包括有限合伙和其他基金，拓展其法权结构的边界。可见，由所有权变更请求权到锁定期内变更请求权、由变更限制权到自由裁量权的演化属于典型的法权结构分解过程，例外情形由特定主体禁入制度到锁定期制度的迁移则属于法权结构既有成分间关联关系的变换。
上述法权结构对PPP锁定期制度至关重要，政府方的所有权信息知情权、再次告知请求权与社会资本方的两次救济权是PPP锁定期制度的基本法权结构。因为这项法权结构的运行为锁定期的限制对象提供了参照系；社会资本方锁定期内所有权变更请求权与政府自由裁量权是PPP锁定期制度的核心法权结构，它是解读所有权变更自由与限制是否平衡的钥匙。
（三）PPP锁定期制度的价值取向
解析PPP锁定期的价值取向实则是在阐明该制度的意义与功能，有利于勾勒出具体规则的运行脉络。在PPP锁定期制度的不断调整中，应将“效率基础上的实质公正观”确定为价值取向。
公正观存在形式公正与实质公正两个基本范畴。因制度的固有局限性，形式公正与实质公正间总是存在一条难以逾越的鸿沟，而PPP锁定期制度中法权资源的配置既是对制度局限性的不断突破，又是在不断尝试拉近形式公正与实质公正的距离。这一不断突破与尝试的实质是“效率基础上的实质公正观”实现过程。只有厘清PPP锁定期制度适用的局限性，方能清晰界定形式公正的边界，进而明确制度修正的方向，向着实质公正不断迈进。以PF2文本第6.1.3款之规定为例，该条款将所有权变更的外延划定为“任何出卖、转让或处置合同社会资本方、控股公司和其他实际控制人股份所产生的合法实益行为，以及任何其他导致或可能导致上述效果的安排”，从而加大了限制条款的适用难度。如何在锁定期制度设计中在不盲目扩大限制范畴的前提下将上述所有权变更行为与安排均囊括进来，则需要“效率基础上的实质公正观”进行指导。
PF2文本在第6.5款也表现出对限制条款局限性的担忧。PF2文本在第6.5款规定：“基于公司资本结构的复杂性，我们并非总能够辨别谁在股份中是真正的受益者，也无法监管更深层次的所有权变更。为此，主管机关还须采用候选人制度，以应对不测。基于此，所有权变更限制条款被主管机关视为重要但不完善的社会资本方所有权实质变更限制工具。所以，主管机关审慎采用所有权变更限制制度时，社会资本方不能故意隐瞒真正的受益所有权人。”可见，因专业性和技术性等因素的制约，政府方对社会资本方所有权表象背后的深层结构无法主动地充分获取，为保障其所有权信息知情权，只能通过加强社会资本方的告知义务与违约责任，促使其主动披露自身与控股公司的所有权结构和实际控制人。社会资本方形式上的义务加重，实则有益于提升PPP锁定期制度运行效率。但因缺乏具体的操作规则，该信息披露条款带有明显的宣示性。因此，欲达到充分披露的目的，还应考虑引入适当的穿透规则。穿透是金融监管的重要工具，不同的监管目的会形成不同的穿透形式。PPP锁定期制度中穿透规则是适用所有的社会资本方还是仅对特定资本方适用，上述主体层层穿透至哪个层次较为合适，以及在项目哪个阶段穿透等问题的探讨均是由形式不公正迈向实质公正的不断尝试，具体的制度设计也需要“效率基础上的实质公正观”进行指导。
四、我国PPP锁定期制度的修正路径
在阐述我国PPP锁定期制度的实然缺陷与应然逻辑的基础上，为保证该制度适用的科学性与规范性，还须从体系化与本土化两个维度探讨修正该制度的现实路径。
（一）体系化建议
设定PPP锁定期制度的体系化路径，须以《PPP项目合同指南（试行）》为载体，以法权结构为基础，以价值取向为指引，针对限制对象狭窄与运行规则模糊两大缺陷，调整基本概念范畴，匹配相关制度。
第一，将“股权变更限制”更名为“所有权变更限制”。股权变更为《PPP项目合同指南（试行）》中PPP锁定期制度的限制对象，用所有权一词替代股权的实质是对锁定期制度的限制对象予以扩充。后文诸如限制股权变更的考虑因素、股权变更的含义与范围及股权变更的限制等内容也应依次用所有权代之。同时，应在政府方关注部分增加“对有限合伙、有限责任合伙等其他公私合作实体的所有权变更及附属债务引发的所有权变更予以限制”的条款所设计的内容应包括：⑴锁定期条款应延伸至所有权链条的哪个环节方能起到锁定效果；⑵是否允许有限合伙、有限责任合伙或其他非法人实体在公私合作PPP项目的所有权结构中被运用；⑶如果项目公司股东中包括有限合伙、有限责任合伙或其他资管计划，那么在锁定期间的所有权变更限制条款中须对此有特别的规定；⑷主管机关还应考虑附属债务是否与股份权益（如投票表决权）有唯一关联性，该附属债务在某种情形下是否能转化为股权。如若股权关联性与转化可能性存在，附属债务的转让也应受到限制。
第二，增加社会资本的所有权信息告知与再告知必备条款。该项条款的预期效果是让社会资本方主动告知PPP项目合同签订后产生的实益所有权人。实益所有权人是指实际拥有公司或其他商业实体资产收益权的任何个人与实体，隐藏、伪装和歪曲企业的实益所有权结构是企业进行非法商业活动的普遍做法，而收集实益所有权人的信息并非易事。世界各国政府方均要求企业在签署PPP合同时披露关于实益所有人的信息。正如上述法权结构中提到的，社会资本方所有权信息告知义务对应政府方所有权信息知情权，政府方的再次告知请求权实为社会资本方的救济权，对社会资本方违反告知义务与违约责任间设置了缓冲地带，保障了PPP项目的可持续性。故而，该条款应出现在“所有权变更限制”的简介部分，置于项目各方关注点之前最为合适。该条款应考虑如下几方面内容：⑴社会资本方应以列表形式向主管机关告知自合同签订之日起自身与控股公司形成的所有权结构，并保证无任何出卖、转让与处置自身或控股公司持有股份所产生的合法实益利益或其他利益，政府出资方无此义务；如果社会资本方在所有权变更前既知晓，应在事前向主管机关提供预变更后的所有权结构和支付价格的细节；⑵如果社会资本方事先不知情，则应在所有权变更后的合理期间（至多十天内）向主管机关告知细节；⑶如果社会资本方明显违反告知义务，主管机关有权要求社会资本方在收到告知通知书之日起合理期间内（至多十天内）证实是否已发生所有权变更；⑷如果社会资本方在合理期间内仍未告知，主管机关应发出再次告知通知书，社会资本方在合理期间内还未履行告知义务，则视为违约，承担相应违约责任；⑸社会资本方的变更前告知义务应以其做出全部合理调查后的认知能力为限，变更后的告知无此限制。
当然，把获取社会资本方全部实益所有权人信息的希望全部寄托于社会资本方是不明智的，还须借助可信度高的第三方机构予以辅助。2016年5月25日，推进商业透明度的全球领导者 TRACE International 推出全球首项实益所有权登记解决方案TRACEpublic，该方案提供强大的数据库，帮助搜索已登记企业的实益所有权人信息。在强大的需求面对，未来类似的所有权透明方案将会不断涌现，所有权告知条款应对这一趋势有所回应。
第三，增加社会资本锁定期内所有权变更申请、政府方自由裁量与事前书面同意三个必备条款。这三个条款共同构成锁定期内所有权变更核心法权结构与程序保障，将其衔接于锁定期一般规则与例外情形条款之后较为合适。具体分为如下三种情况：⑴在PPP锁定期内，如果社会资本方事前知晓所有权变更且变更诱因在例外情形之列，社会资本方也并非当然享有变更权，而应向主管机关提出书面变更申请表，提供变更请求的正当性依据。主管机关自收到变更申请表之日起合理期间内对申请事项予以自由裁量，如果对是否符合例外情形存疑，还须组织专家论证。符合例外情形的申请须尽快作出书面同意并发出回执，除非基于公共政策等原因，否则该书面同意不应被主管机关无理由拒绝或拖延，拒绝或延迟同意的，须明确告知相关理由。社会资本方自收到回执之日起变更权生效。⑵在PPP锁定期内，如果社会资本方事前不知所有权已变更且变更诱因在例外情形之列，在知晓变更后的合理期间内须补充告知。如果社会资本方在知晓变更后合理期间内未补偿告知的，主管机关应发出催告通知书。经两次催告仍未告知的，视为违约。但是，这类违约因情节未至严重程度，并不当然触发政府提前终止项目合同的后果，应允许受让方代为履行告知义务，并对出让方作出相应处罚。⑶如果在锁定期内社会资本方所有权已变更诱因不在例外情形之列，该类违约行为属于情节严重，将触发政府回购或提前终止项目合同等后果。
第四，将“在证券交易所挂牌处置的股权变动”情形增设为锁定期限制的例外情形。2014年，投资PPP项目的上市公司还很少，但在4年后，这种情况大为改变。截至2018年2月，以PPP项目成交金额为划分标准，上市企业为28308.2亿元，占比28.94%，非上市企业为69506.2亿元，占比71.06%；以成交项目个数为划分标准，上市企业为1094个，占比16.50%，非上市企业为5535个，占比83.50%。可见，参与PPP项目的社会资本中，上市公司所占份额已不容小觑。上市公司在资本市场中的股权变动实属常态，通过锁定期对这一常态的限制不具备正当性与可行性。因此，为迎合市场所需，实有必要将该情形归入变更限制例外范畴予以考量。
（二）本土化建议
PPP锁定期制度属于舶来品，其功能的发挥离不开对该制度的本土化处理。结合我国PPP市场发展现状，对其本土化修正应重点考虑如下几方面问题：
1. 锁定期期限的确定标准
期限是锁定期制度的核心组件，关乎该制度的存废。但我国《PPP项目合同指南（试行）》锁定期期限的内容只有寥寥数语，项目缺陷责任期仅在例证中提及且语焉不详。相较而言，英国财政部PF2文本对锁定期期限的规定也并不明确，但随后财政部与地方政府颁布的相关配套文件已对这一问题深入阐明。我国PPP市场处于快速生长期，更加需要明确的标准指导政府与社会资本方确定科学合理的锁定期期限。
锁定期期限的确定标准应为项目缺陷责任期，这一期间为锁定期期限的最小值，属于锁定期的必备期限，不在协商范畴。项目缺陷责任期的正当性来源于“社会资本方未全部履行合同义务前不能退出项目”的合理诉求，项目缺陷责任期的长短由社会资本方履行合同义务的快慢决定。但是，不同属性社会资本方所负担的PPP项目合同义务各有轻重，相关义务履行完毕的时间长短不一。对项目运营方而言，项目缺陷责任期是否经过取决于公共服务供应渠道是否建成，其检验方式一般为项目试运营期间服务供应的表现；对项目施工方而言，项目缺陷责任期是否经过则取决于公共基础设施是否建成。可见，不同属性社会资本方的项目缺陷责任期差异明显，对同一PPP项目的缺陷责任期不能搞一刀切，而应区分不同社会资本方的合同义务分档设置。
项目缺陷责任期经过后的延长期限为建议期限，社会资本方承诺应为该延长期限的确定标准。作为可协商的建议期限，延长期限的长短取决于政府与社会资本方在合同订立阶段的磋商，但如能在项目招投标阶段使该事项成为中标重要参考项，社会资本方将在可行范围内做出最大期限承诺，所生成的延长期限则为锁定期期限的最大值。因此，为激励短期投资者向长期投资者转型，督促各类长期投资者尽早参与PPP项目，改善PPP投资者环境，PPP标准化合同文本应考虑增加社会资本方承诺条款，具体内容包括如下几方面：⑴ 锁定期建议延长期限是竞标中的重要参考项，社会资本方应将其作为标书中的必备条款；⑵ 一旦中标，即导入到项目合同文本中，予以信息披露，产生法律束缚力。比如，A项目中，政府方在参考专业咨询与评估意见后，将施工方锁定期定档为“合同签订日至工程验收后1年”，随后投标人将其提升到验收后3年，写入投标书中作为竞标与中标的主要参考项。
2. 锁定期区间的灵活性
受股东及母公司的经营状况、政策风险等多种因素影响，PPP锁定期制度的预期效果带有一定程度的不确定性，制度设计如若不具备弹性，则无法随情势变更及时调整，但无限度调整也会导致锁定期失去确定性。唯有在合理幅度内可上下浮动的锁定期伸缩设计才能在制度确定性与环境多变性之间实现平衡。
浮动区间的确定是伸缩设计的基础，该区间的最小值应为不同类型社会资本方的项目缺陷责任期，最大值为社会资本方承诺期。比如，B项目运营类社会资本方的项目缺陷责任期为该项目试运营期结束后的1年，该社会资本方承诺锁定期限为项目试运营期之后的5年，浮动区间为4年。
变更重置时间点的确定是伸缩设计的核心，确定标准应为未来风险的类型与强度。萨瓦斯将PPP项目风险分为商业风险、财政风险、政治风险和其他风险四类，商业风险包括建设风险与收入风险等，财务风险是因收入不足以支付债务、利息与融资成本所导致的风险，政治风险是由于法规变更和不利的政府计划、政策导致的风险，其他风险包括战争、天灾等不可抗力与环境风险。其中，商业风险与财政风险为社会资本方的可控风险，不应成为变更重置时间点的确定标准，政治风险与其他不可抗力属于社会资本方的不可控风险，应作为变更重置时间点的确定依据。至于具体时间点如何浮动问题，则须依据不可控风险对社会资本方影响的强度具体分析。
此外，未来我国PPP项目全面进入运营期后，项目二级市场将会初步形成，锁定期的固化将引发投资者集中退出，对PPP项目二级市场产生供给冲击。因此，在需求相对固定的情况下，投资者集中转让股份所引发的价格波动问题也应尽早考虑，而锁定期的伸缩设计则为缓解供给冲击的有效方式。
3.锁定期例外情形的包容性
锁定期例外情形包含项目贷方担保债权的实现、母子公司内部转让与政府转让出资三方面，是对英国PF2文本条款的移植。随着我国PPP项目外部环境的不断变化，上述特别安排的适用性将会越发不足。扩容锁定期例外情况须从如下几方面入手：
第一，将“项目贷款人”变更为“项目贷款人等”。因PPP项目投入大、回收周期长，获得融资并非易事。PPP项目融资方多为银团，为保障项目公司顺利融资，项目合同会对融资方权利实现予以特别关怀。如果社会资本以其所持有的项目公司股权为担保向融资方申请融资，融资方在主张其担保债权时可能会导致项目公司股权结构变更，而锁定期内的变更并不自由。为了消除融资方的顾虑，锁定期制度将“项目贷款人为履行本项目融资项下的担保而涉及的股权结构变更”情形列为例外，是因项目融资为决定项目成败的关键要素，须优先保障，否则将导致项目贷款人对PPP项目的禁贷或限贷。但是，融资方担保债权并非导致其对PPP项目禁贷或限贷的唯一原因，如若其他因素导致银团贷款成本持续增加，限贷禁贷仍将是其必然选择。为应对这一困局，PPP项目应尽早寻求可替代的融资，比如求助于资本市场。随着PPP项目融资形式的多元化，银团贷款作为项目主要融资来源的地位很可能被债券和ABS等其他融资方式取代。若是如此，仅将项目贷方纳入特别安排的做法便不合时宜，应当为其他融资方预留入口。
第二，对“母子公司内部转让”情形做扩大解释。母公司的内部结构及内部股份转让指引须在锁定期条款中予以明确。母子公司内部转让情形的限制豁免以投资决策不变为正当性理据，包括两种方式：一是该股份转让须为母公司下设各子公司间的内部股份转让，即社会资本方或其控股公司转让方与受让方皆为该母公司的子公司；其二，股份直接转让于母公司。实际操作中还存在一种特殊情形：在关联关系解除前，两个公司就已做出股份转让决策并进入实操阶段，股权转让行为横跨关联关系存废两个阶段。对于上述特殊情形，不能简单界定为是或不是内部转让之例外，而应设置量化标准作为判断依据。比如，在关联关系解除后的20个营业日之内完成的股权转让行为仍应属于“母子公司内部转让”情形，不在锁定期限制之列。
第三，“政府转让出资”须选择最佳方式。政府参股PPP项目公司的幅度为总股份的10%至49%之间，以便于在公司内部监控项目风险的同时，保证社会资本占多数，实现PPP模式的初衷。政府转让股份有两种方式待选：一是协议转让，受让方只能为政府或政府指定机构；二是入场公开竞价交易，受让方可以是社会资本方。在政府股份转让自由的前提下，如果政府出资方计划转让全部出资的同时，仍想继续保持对PPP项目风险的内部监控，则应选择协议转让方式，将股份转让给其他的政府指定方；如果政府出资方只计划转让部分股份，则可以选择入场公开竞价方式。该例外规定的实质是将转让方式的选择权授予政府出资方，从而控制股份转让风险。
余 论
本研究采取先归纳后演绎的逻辑脉络。首先通过对我国《PPP项目合同指南（试行）》中锁定期内容和实际运行情况的归纳，总结出我国PPP锁定期制度限制对象狭窄、运行规则模糊和本土化不足三大缺陷；其次，在对涉及英国PPP锁定期制度源起的6个核心指南细致梳理与比较后，归纳出PPP锁定期制度“一般规则与例外情形”的形成过程与条款结构，并对前述条款结构做概念化与类型化处理，抽象出PPP锁定期制度的法权结构与价值取向，提出“政府方的所有权信息知情权、再次告知请求权与社会资本方的两次救济权为PPP锁定期基本法权结构”、“社会资本方锁定期内所有权变更请求权与政府自由裁量权为其核心法权结构”及“效率基础上的实质公正观”为其价值取向的观点；再次，以抽象出的PPP锁定期制度应然逻辑为分析工具，以我国PPP锁定期制度的现实缺陷为分析对象，提出了修正三大缺陷的体系化与本土化路径。在体系化路径中，提出了扩充锁定期限制对象并充实其运行规则的具体建议；在本土化修正中，抽象出锁定期期限的确定标准，设计出锁定期浮动区间与运行规则，并拓展了锁定期例外情形的包容空间。两条路径如若得以贯彻，将共同指导我国PPP锁定期制度的规范重构，助推我国PPP项目的持续健康和PPP模式的良性进化。
编辑： 英子，蛋蛋，Cleis，夏洛克-不二熊