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本文转载于北大法律评论（PKULAWREVIEW），感谢授权转载！
编者按：本期推送的是中国人民大学刑事法律法学研究中心魏晓娜老师的文章，这篇文章选择了社会学研究方法中的文献研究作为分析工具，探讨了我国庭前会议制度中存在的“功能缺省”和“功能溢出”的问题，并提出了解决方案。本文原刊于《北大法律评论》第17卷第1辑，为方便阅读，此次推送删去了注释。
作者简介：魏晓娜，法学博士，中国人民大学刑事法律法学研究中心副教授。
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内容摘要：根据实证调研资料反映的情况，我国庭前会议制度的功能主要存在两个方向上的问题：一方面是立法对庭前会议功能设定不到位，导致一些重大的程序性问题不能在庭前会议中做出实质性处理，影响庭前会议功能的充分发挥，即功能“缺省”；另一方面，在庭前会议中即讨论与被告人的定罪、量刑密切相关的实体性问题，庭前会议超越了自身应有的功能定位，属功能“溢出”。针对前一问题，可以考虑通过修改司法解释，给程序性问题的实质性处理留出空间，并赋予其对后续审判程序的约束力。对于后一问题，实践中应区分主要争点与附带争点，庭前会议中可以讨论解决的仅限于附带争点。
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关于刑事诉讼研究方法之转型，学界有识之士已有专门论著。从传统的规范法学研究方法到引入社会学研究方法，目前已经成为基本共识。这是刑事诉讼法学成长为一门真正的“科学”的必由之路。社会学研究方法之于刑事诉讼法学，其最大的贡献在于，它依据可感知的资料，以一种经验的方式，甚至是量化的方式，对现实的司法实践中的人们的行为、态度、关系，以及由此所形成的司法实践现象进行客观地呈现，使刑事诉讼成为一种可以看到、听到、接触到的社会现象。这理应成为刑诉法学研究的出发点，正如有学者所言，“刑事诉讼法学研究需要转型……其中的基点是从中国刑事司法实践出发，构建关于中国刑事诉讼理论、制度和经验的知识体系。”然而，正如科学不能回答一切问题一样，社会学研究也不可能回答一切有关社会现象的问题。比如，社会学研究只能回答“状况究竟如何”的问题，它无力回答“是否应该如此”的问题。因此，社会学研究方法的重要性再强调固然也不算过分，但它不会也不应成为刑诉法学研究的唯一方法，必要的理论概括和价值解析，仍是刑诉法学研究中最具魅力的部分之一。
本文选取庭前会议作为研究范例。2012年刑事诉讼法修正案对开庭前的准备程序作出一处修改，增加规定了“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”，这是庭前会议制度的法律基础。庭前会议在刑事诉讼法学研究中是一个相对“小众”，也不太受关注的制度。然而，“麻雀”虽小，却承上启下，牵动多方主体，其运作状况犹如一个多棱镜，能够现实地折射出目前我国刑事司法实践中的诸多问题，尤其是可以管窥推进“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革过程中所遇到的问题和障碍。本文选择社会学研究方法中的文献研究作为分析工具，力图客观呈现庭前会议制度运作的实际状况和出现的问题，即解决“状况究竟如何”的问题；接下来对运作过程出现的两个方面的问题进行理论概括；最后针对这两个方面的问题提出应对方案，尝试解决“应该如何”的问题。
一、实施状况与问题
本部分主要采用文献研究方法，尤其是二次分析方法。西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心在孙长永教授主持下，于2015年7月28日至8月14日在华东地区的Z省、J省和A省开展专题调研，后形成《新刑诉法实施情况调研报告（2015）》。这里对庭前会议实施状况的分析主要基于该报告反映的数据。表1反映了Ｊ省两市辖区内法院2013年以来适用庭前会议的刑事案件数量和比例。从表中反映的情况来看，两市都有召开庭前会议的案例，但数量少、占比小，基本上不超过0.6%。最高人民检察院调研组发布的数据反映了大体类似的情况，即召开庭前会议的案件与公诉案件总量相比，数量较少。2013年至2014年9月，检察机关共出席庭前会议1.69万件次，召开庭前会议的案件仅占起诉案件数的1.01%。庭前会议制度实施之初适用数量不断上升，到2013年第4季度达到峰点，2014年以来下滑，2014年1-9月，检察机关共出席庭前会议5730件次，同比下降23.7%。
表1 庭前会议召开情况
从召开庭前会议的案件类型来看，职务犯罪和经济犯罪案件数量相对较多，而且主要是被告人或被害人较多的涉众型犯罪。J省Y市两级法院召开庭前会议的52起案件中，具体案件类型分布如下：受贿及挪用公款案件9件，受贿及滥用职权案件7件，非法吸收公众存款案件7件，贩卖、运输毒品案件4件，集资诈骗及非法吸收公众存款、行贿案件3件，强奸案件3件，职务侵占案件2件，滥用职权案件2件，非法经营案件2件，故意伤害案件2件，聚众斗殴案件2件，故意杀人案件1件，传播淫秽物品案件1件，涉黑案件1件，强制猥亵妇女案件1件，开设赌场案件1件，挪用公款案件1件，挪用资金案件1件，盗窃1件，容留他人吸毒案件1件。
召开庭前会议的原因，以辩方提出非法证据排除申请、案件疑难复杂以及证据材料较多召开庭前会议居多。A省H市两级法院28起召开庭前会议的案件，有近20起是因为被告方提出了排除非法证据的申请。在J省Y市两级法院52件召开庭前会议的案件中，因非法证据排除问题而召开的有19件，因案件疑难复杂、证据材料较多召开的有17件。另外还有因被告人人数众多而召开的5件，因附带民事诉讼调解及案件事实调查而召开的4件，因社会影响大、被告人数多而召开的2件，因被告人、辩护人申请多名证人出庭作证而召开的有3件，因当地纪委组织公务人员旁听、需当庭宣判而召开的有1件。
庭前会议依职权启动的案件数量较多。J省Y市52起召开庭前会议的案件，有36件是由承办法官依职权启动，占比69%；16件由控辩双方申请而启动，占比31%。
庭前会议的参与主体。辩护人和公诉人应参加庭前会议，对此并无争议。法院认为有必要时，也可以通知当事人参加。关于被告人是否参加，则根据情况而定，一般情况下，若被告人本人提出了相关异议，则被告人应该参加；若庭前会议主要是为了梳理、明确控辩争议焦点，或者仅是辩护人提出了相关程序性问题，那么被告人可以不用参加。部分法官认为，如果让被告人参加庭前会议，就和开庭没有实质区别了，有悖庭前会议的立法本意。
庭前会议通常由承办法官或合议庭主持。至于到底是合议庭全部成员参加还是由主审人独自参加，实践中一般是根据庭前会议要解决的问题而定：如果庭前会议的重点是梳理、明确控辩双方争议焦点，不需要合议庭作出决议的，可以由承办法官单独主持；如果庭前会议的重点是解决非法证据排除、回避、管辖等程序性问题，需要合议庭作出决议的，则合议庭成员都需参加。
庭前会议的进行方式。在有的法院，如J省Y市法院，对于管辖、回避、非法证据排除等程序性问题，控辩双方可以出示证据加以证明，但对于证据材料、定罪量刑等实体问题只能听取意见。但有的法院并未对此细加区分，对相关程序及实体问题都是“了解情况、听取意见”。庭前会议结束时，由主持法官或合议庭对控辩双方的意见进行总结。庭前会议情况应当制作笔录，并由参加庭前会议的人员签字确认。
庭前会议的地点，一般选择在法院的会议室。但如果被告人参加，通常会选择在法庭召开，主要考虑到羁押被告人的安全性和法律的严肃性。特殊情况下，如被告人身患严重疾病住院或者提审不方便但被告人又有必要参加的，法院也可以到羁押场所召开庭前会议。
另据尚权律师事务所委托零点研究咨询集团对473名律师调研后形成的《新刑诉法实施调研项目数据报告》，在受访的律师中，有68.2%（24.9%+23.3%+8.7%+11.3%）的律师表示参加过庭前会议，居于多数。有约39%的律师表示从未参加过。在参加过庭前会议的律师中，对庭前会议的功能给予积极评价的约占71%，对庭前会议功能给予消极评价的约占29%。消极评价的原因主要有两个方面，分别是：担心庭前会议会影响被告人实质性的权利，约占13%；认为庭前会议只是个形式，解决不了任何问题，约占17%。
（注：本题是多选题，百分比之和超过100%。）
表2：律师参加庭前会议的情况及对于庭前会议作用的看法
根据上述实证调研资料反映的情况，庭前会议制度运作中出现的问题主要集中在以下几个方面：
第一，法律规定粗疏，庭前会议运行机制不健全。对于庭前会议的提起主体、主持人员、参加人员、召开情形、会议的内容、记录的效力、未委托辩护人的被告人权利保护等问题，法律均未明确规定，导致目前庭前会议制度的操作性不强。
第二，由于庭前会议的效力不明，不少辩护人对参与庭前会议态度不够积极。不仅影响了庭前会议的适用率，也影响了庭前会议功能的发挥。
第三，根据部分律师的反映，有些法院走向另一个极端，在庭前会议中进入实体问题的讨论，在某种程度上架空了法庭的正式审判程序，形成“秘密审判”。例如原铁道部部长刘志军案，检方指控刘志军收受11人钱物6460余万元，加上滥用职权罪等指控，涉及400多本案卷，400多份证据，而庭审从早上8点半开始，12点结束，只用了3个半小时。面对社会各界的质疑，刘志军辩护律师钱列阳援引刑事诉讼法第182条和最高人民法院解释第184条指出，之所以法庭调查程序走这么快，是因为实体质证环节在庭前会议解决了一大部分，⋯⋯庭前会议讨论的内容可以不局限于程序，对案件的实体部分，控辩双方可以交换意见，进入实体问题的探讨。
调研所反映的庭前会议制度在实施中的问题，首先是法律规定本身。目前我国庭前会议制度的主要法律依据包括：2012年修正后的刑事诉讼法第182条；同年12月发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“最高院《解释》”）第183-184条；同年11月最高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称“最高检《规则》”）第430-432条。这些条文和解释对庭前会议召开的情形、处理的事项、程序和法律效果作出规定显然并不到位。例如，关于庭前会议的法律效果，刑事诉讼法第182条和最高院《解释》第184条都要求庭前会议情况应当制作笔录，后者还规定，“对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。”除此之外，对于庭前会议中提出的问题是否要作出裁定或者约定，裁定或者约定对后续审判程序的约束力问题都没有任何规定。从刑事诉讼法第182条“了解情况，听取意见”的措词来看，立法者对此持否定态度。
法律依据之外，实施中反映出的另外两个方面的问题都与庭前会议的功能有关。
二、庭前会议的功能定位
庭前会议制度的构建以集中审理原则为立足点。各国刑事诉讼中关于审判准备的规定，其目的即在于保证集中审理原则的实现。为审判活动的集中、顺利进行而做的准备活动大体可以分为三类：第一类是法院或当事人单方面可以完成的活动，例如指定审判期日、组织法庭（陪审团）、向被告人送达起诉书副本、传唤相关参加人、解送被告人到开庭地、案卷移送至审判法院、准备证据、委托或指定辩护律师等等。第二类是当事人向法院行使权利的活动，例如欧洲大陆的辩护律师到法院阅卷、英美的辩护律师在审前向法院提出各种动议（起诉书缺陷、并分案审理、申请调取证据、管辖异议、对法庭组成提出异议、申请回避等等）。第三类是需要由法院和双方当事人到场完成的活动，例如证据开示、证据保全（证人有审判期日不能到场之虞，提前询问证人）、被告人答辩（通过传讯或者讯问）、争点之整理、审理之安排、申请排除证据等等。其中前两类活动不需要开辟专门的程序空间即可完成，第三类活动需要控辩双方到场，如果没有一个专门的程序空间，则给这些活动的顺利进行带来不便，这种专门为第三类准备活动开辟的程序空间，就是庭前会议程序。
庭前会议属于庭前准备活动的一部分，其存在以贯彻集中审理原则为基本使命，这一点决定了庭前会议处理事项的范围应当尽可能地广泛。也就是说，与被告人罪与非罪等实质性问题无关的枝节性问题，原则上都可以通过庭前会议加以解决，即便是属于上述第一类和第二类的准备活动，也完全可以搭上庭前会议的便车。综观各国立法，庭前会议所处理的事项及承载的功能大体有以下几个方面：
首先，明确审判对象。检察机关的起诉书应该记载有明确的指控犯罪事实和所适用的法条，如果记载不明确或者有疑义，则可以籍由庭前会议阐明，以明确审理对象，方便被告人及其律师行使辩护权。其次，程序繁简分流。通过传讯或者讯问被告人，使被告人较早地对指控作出答辩，对于符合简易程序条件的案件可以决定适用简易程序。同时，经由讯问被告人，可以使案件和证据上的重要争点浮现，有利于厘清案情，整理争点。这是庭前会议第三个方面的功能。第四，解决证据资格及其他证据方面的争点。非法证据排除虽然对于当事人之权利保障备极重要，但相对于被告人罪与非罪的主要问题而言，仍属枝节性问题。为了主审程序的集中顺利进行，庭前会议程序应尽可能解决已经浮现出来的非法证据问题，作出有约束力的裁定。在此一程序中认定无证据能力的证据，不得在其后的审判程序中提出。此外，在这一程序中还可以确认是否争辩卷宗内已经记载的证人或证物。如果对卷宗内记载的证言内容不加争辩，则无传唤证人出庭之必要，反之则需要传唤出庭；对于卷宗内记载的证物是否为原物、是否真实若无争辩，也可以直接进入法庭调查。第五，在上述活动的基础上，可以作出适当的审判安排，如确定出庭证人的名单、命令一方提出某种证物或者书证、确定法庭调查的顺序。第六，处理当事人及其辩护人提出的调取证据的申请，确保辩护权的实现；第七，证据保全。对于难以在审判阶段出庭的证人，符合条件的，可以在这一阶段进行询问，由此得到的证言，可以作为直接原则或者传闻规则的例外，直接在审判过程中使用。最后，庭前会议中应该解决的事项，常常因案而异，实践中比较常见的回避申请、管辖权异议等，都可以在这一程序中提出并作出处理。总之，庭前会议的主要任务可以概括为对“程序性问题的汇总解决”和“部分实体问题的整理明晰”。
实现集中审理的关键在于准备活动的“充分性”。这一是要求尽可能多地处理审理过程中可能出现的枝节性问题，防止主审程序被频频打断，二是要求庭前会议中对这些枝节性问题的处理对以后的诉讼程序具有约束力，否则不仅徒增劳费，而且使庭前会议程序演变为纯粹的“亮底牌”活动，压抑控辩双方参与庭前会议的积极性，最终使构建庭前会议程序的立法努力付之东流。此一功能如果不备，即形成“功能缺省”。
然而，另一方面，准备活动的“充分性”也有其限度。庭前会议活动不得损害被告人实质的审判权。庭前会议虽然是控辩审三方到场的场合，但毕竟与正式审判程序不同，缺乏正式审判程序提供的诸多程序性保障。因此，与被告人的定罪、量刑密切相关的实质性问题，不应当在庭前会议中讨论。法院在准备程序中原则上只能齐聚人与物之证据方法，即便是法庭出于保全证据的目的提前询问证人，也只能在符合直接原则例外的情况下才能进行。否则，就会导致大量的证据调查活动前置于庭前会议程序，架空正式审判程序，损害被告人的诉讼利益。这种局面，即形成庭前会议的“功能溢出”。
三、我国庭前会议功能之不足
（一）“功能缺省”之不足
如前所述，庭前会议制度之功能定位于保障审判活动顺利、连贯地进行，实现集中审理。因此，着眼于庭前准备活动的“充分性”，庭前会议解决的事项应当尽可能地广泛。我国刑事诉讼法第182条对于庭前会议解决事项的列举相对比较有限，只列举回避、出庭证人名单、非法证据排除三项。但经由最高院《解释》第184条、最高检《规则》第431条的补充，庭前会议解决事项的范围大大拓展，基本涵盖了比较立法例中庭前会议处理事项所涉及的方方面面。但是，与此同时，也许是对庭前会议不当膨胀、架空正式审判程序、妨害被告人的审判权有过于谨慎的防范意识，立法者并不愿意把问题的实质性解决留给庭前会议，并没有如比较立法例中授权审判人员可以在庭前会议中作出裁定或者其他形式的处理，只是规定审判人员可以就这些与审判相关的问题“了解情况，听取意见”。也就是说，立法并没有授权审判人员在庭前会议中对这些问题作出实质性处理，更遑论这种处理对后续审判程序的拘束力了。这种设计，仍然把与被告人定罪量刑没有直接关系的枝节性问题的处理留给了审判程序，而庭前会议纯粹成为一个信息沟通的场合。从这个角度来说，立法并没有对庭前会议应有的功能进行充分的挖掘和利用，本文称之为“功能缺省”。
这种立法设计上的“功能缺省”，导致控辩双方失去了实质性处理及其拘束力作为驱动力，最终也会失去通过庭前会议中进行信息交换的原动力。因为2012年修正后的刑事诉讼法已经基本解决了控辩双方的信息交换问题。新刑事诉讼法第38条一改原《刑事诉讼法》和《律师法》分阶段规定辩护人阅卷范围的立法方式，将行使阅卷权的时间统一为“对案件审查起诉之日起”，同时一步到位地将阅卷的范围扩大到“本案的案卷材料”，比起原刑事诉讼法中审判阶段“指控的犯罪事实的材料”的阅览范围更广。在立法技术上，新刑事诉讼法沿袭传统，继续以“阅卷权”的立法方式处理控辩双方的信息沟通问题，同时又吸收“证据开示”双向信息流动的优点。刑事诉讼法第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”可以说，控辩双方之间的信息沟通，基本上可以通过现有的“阅卷权”制度得以实现。然而，对于庭前会议来说，没有了实质性处理及其拘束力作为原动力，又因阅卷权立法的完善，控辩双方失去了在庭前会议中进行信息交换的必要性，如此一来，庭前会议就基本上演变为控辩双方“自亮底牌”的场合，这必然进一步压制控辩双方参与庭前会议的积极性。
对于庭前会议的启动主体——审判人员来说，由于各种正式、非正式信息获取渠道的存在，也缺乏通过庭前会议获取案件信息的充分动力。首先，新刑事诉讼法在起诉方式上作出重大修改，恢复了1979年刑事诉讼法中的全卷移送制度，为审判人员提供了审前获取案件信息的制度化渠道。新刑事诉讼法第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”也就是说，审判人员在开庭前就可以阅览全部案卷和证据，充分地掌握案情信息，并根据这些信息作出相应的审判安排。
其次，“禁止单方接触”原则在我国刑事诉讼法中虽然有一定的体现，但仍不致完全防范不适当的“单方接触”。刑事诉讼法第29条规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。对于违反上述规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。同时刑事诉讼法第227条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有违反回避制度情形的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。上述规定表明，办案人员与当事人之间不适当的“单方接触”是违法的，应该予以禁止。但是，上述规定只是阻止了办案人员与“当事人”之间的不适当“单方接触”，而在我国，人民检察院或者公诉人在刑事诉讼中并不被界定为“当事人”。因此，刑事诉讼法对于审判人员与承办案件的检察官之间非正式的信息交换并没有提供有效的制度性防范措施。
由于上述正式、非正式信息获取渠道的存在，审判人员自然缺乏通过庭前会议获取案件信息的动力。最后，即便通过庭前会议可以了解通过单纯的阅卷不能够了解的控辩双方在案件事实和证据方面的争议点，但是，在中国刑事诉讼职权主义的底色上以及法官对于判决结果的准确性负有个人责任的制度背景下，控辩双方不存在争议的事实和证据并不能彻底取消法官的审理职责。最高院《解释》第184条第2款规定：“审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。”可以看出，即便是对于控辩双方无异议的证据材料，也不能免除举证、质证程序，只是“可以简化”。这也不可避免地会对审判人员举行审前会议的积极性产生影响。
（二）“功能溢出”之不足
如果说庭前会议“功能缺省”，会把原本应在开庭审判之前解决的程序性争议事项留到法庭审判程序，间接影响到审判中心主义的实现的话，“功能溢出”则直接损害了审判中心主义本身。
十八届四中全会《决定》）提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。“以审判为中心”的命题，表述了“审判”与其他诉讼阶段的基本关系，其核心要求是作为裁判根据的案件信息，形成于并仅仅形成于审判程序。具体而言，“以审判为中心”的内涵主要有两个方面：首先，在刑事公诉案件的侦查、起诉、审判和执行等程序中审判居于中心地位。只有经过审判才能对被追诉人定罪量刑，《刑事诉讼法》第12条明确规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”可见审判在实现刑事诉讼的惩罚犯罪任务方面具有关键性的作用。强调“以审判为中心”并非不重视侦查、审査起诉程序。公安机关侦查和检察机关审查起诉为审判之准备程序，其收集运用证据和适用法律之质量关系到从源头上保证案件质量，防止冤假错案的发生。从这个意义上说，以审判为中心是对侦查起诉提出更为严格的要求。其次，在审判中庭审(开庭审理)为决定性环节。在庭审中，刑事诉讼各项基本原则得到最为充分地体现，当事人的诉讼权利也得到最为充分地行使。例如审判公开原则在庭审中才能得到实现，被追诉人的辩护权在庭审中才能得到充分行使。庭审要真正成为审判的决定性环节，必须使庭审实质化而不能流于形式。为此，既要防止法官在开庭之前受到检察机关移送至法院的案卷材料的过度影响，形成“预断”；又要防止庭审功能外移至其他程序。总之，在庭审中，一定要做到控辩双方平等对抗，法庭居中审理裁判。双方举证在法庭，质证在法庭，非法证据排除在法庭，辩论说理在法庭，进而使案件的公正裁判形成于法庭。正如四中全会《决定》指出的，要“保证庭审在查明事实、认定证据、保证诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。
在刑事案件的办理过程中，人民法院、人民检察院和公安机关都对案件进行认识活动，都依法对案件作出处理，如此才能推进诉讼活动的深入和发展，然而，为何只是以“审判”为中心，更为何“未经人民法院依法判决，不得确定任何人有罪”？换句话说，何以人民法院对案件的认识、对案件的处理具有高于人民检察院、公安机关的权威性？一言以蔽之，因为人民法院所主持的庭审活动具备程序公正的最完整形态，人民法院对案件的认识和处理是建立于庭审活动中控辩双方对证据、法律意见的充分讨论和辩驳之上的。在庭审中，被告人的程序参与权、辩护权得到最有效的保障，公开审判、直接言词、集中审理等基本原则得到最充分的贯彻和体现，各种证据、主张、观点、意见都得到来自正反两个方面的充分讨论和反驳，在此基础上的事实认定和法律适用是最科学和公正的。因此，法院判决的权威性来自于庭审程序的公正性和认识活动的科学性。
然而，这也说明，“以审判为中心”不能等同于以“法院”为中心，法院判决的权威性来自于公正的庭审，法院自身也不能游离于庭审活动之外进行事实认定活动，相反，人民法院的对于案件事实的认识活动应该“以庭审为中心”，杜绝、限制开庭之前、法庭以外的信息对判决产生影响。
如前所述，庭前会议之设，其基本功能在于为庭审的集中、顺利进行做充分的准备，明确控辩双方争议的焦点，解决案件中的程序性问题。否则，如果在庭前会议中即讨论与被告人的定罪、量刑密切相关的实质性问题，那么可以说庭前会议超越了自身应有的功能定位，属功能“溢出”，其后果是架空法庭审判程序，损害被告人的实质审判权。因为庭前会议虽然是控辩审三方到场的场合，但毕竟与正式审判程序不同，缺乏正式审判程序提供的诸多程序性保障。
四、我国庭前会议功能之矫正
（一）“功能缺省”之矫正
如上所述，所谓功能“缺省”，是由于目前刑事诉讼法第182条对庭前会议功能设定不到位，导致一些重大的程序性问题不能在庭前会议中做出实质性处理，更谈不上对后续审判具有拘束力，影响庭前会议功能的充分发挥，间接影响庭审的集中、顺利进行。功能缺省，是大多数实行对抗制的司法体系中都会经历的一个过程。
例如，在英国，从上个世纪90年代开始，审判管理就成为立法改革的议题之一。传统上，英国的法官在审判开始之前能够进行的活动相当有限，而在审判过程中控辩双方就证据开示、证据可采性等问题提出很多异议，导致审判过程经常被打断。有时候审判开始后被告人才作出有罪答辩，审判因此没有必要继续举行，而此时负责审理案件的法庭已经组成，控辩双方已经做好准备，证人已经全部传唤到法庭上，这种情况造成人力、物力资源的巨大浪费。为了提高刑事审判的效率，避免资源的浪费，立法机构开始考虑建立一些新的程序，使可能在审判中提出的证据可采性等问题尽可能在审前得到处理，并促使可能认罪的被告人在审判前尽可能早的阶段作出有罪答辩。为了提高审判效率，英国刑事法院1995年开始实行一种“答辩和指导的聆讯”（pleaand directions hearing）。该程序可以由庭审法官以外的其他法官主持，适用于除严重诈骗案以外的其他所有案件。在这一程序中，会举行“传讯”。如果被告人答辩无罪或者答辩不被控方接受，法官将要求控辩双方提交记载以下事项的材料：案件中的争点；关于被告人或者证人精神、生理状况的争点；控辩双方传唤的证人的人数；实物证据；审判中可能提出的法律要点、证据可采性问题等；不在犯罪现场的证据；任何通过电视系统或者录像带提供证言的申请；证人能够出庭作证及控辩双方可以出席法庭审判的日期。为了避免程序虚化，1996年颁布的《刑事诉讼与侦查法》解决了“答辩和指导的聆讯”作出的裁定的拘束力问题。根据该法第39条和第43条，主持“答辩和指导的聆讯”的法官可以根据控辩双方的申请或者自行就证据的可采性或者其他法律问题作出裁定（rulings）。裁定一旦作出，在整个审判过程中持续具有法律效力，除非主持审判的法官根据一方当事人的申请或者根据司法利益的需要加以撤销或者变更。在一方申请变更以往的裁定时，必须证明自原裁定作出之后，情况有了实质性的变化。目前，除严重诈骗案件以外，这种“答辩和指导的聆讯”已经成为绝大多数案件的必经程序。
针对庭前会议的“功能缺省”问题，我国可以考虑通过修改司法解释，借鉴英国“答辩和指导的聆讯”程序的处理方式，给程序性问题的实质性处理留出空间，并赋予其对后续审判程序的约束力，以解决我国目前的庭前会议由于“功能缺省”造成的动力不足问题。
（二）“功能溢出”之矫正
刘志军案辩护律师以最高人民法院《解释》第184条为根据，认为“⋯⋯庭前会议讨论的内容可以不局限于程序，对案件的实体部分，控辩双方可以交换意见，进入实体问题的探讨”。抛开《解释》第184条以及其代表的中国诉讼文化背景，庭前会议能否处理案件的实体性问题，实际上是值得商榷的。
在最纯粹的意义上，庭前会议制度的功能在于整理诉讼中的主要争点。虽然多数国家和地区的庭前会议程序往往也承载着证据开示、证据排除、证据保全等功能，但这些均非庭前会议程序的核心功能，它们完全可以通过其他的程序途径实现。例如美国联邦刑事诉讼规则第12条规定，“任何不需对总的争议作审判便能确定的抗辩、异议或请求可以在审判前以动议方式提出。”可见，提出审前动议是解决上述问题的常规形式。通过庭前会议程序附带解决上述问题，从西方有关立法文献来看，则是出于便利和效率的考虑。因此可以说，上述证据开示、证据排除和证据保全均属庭前会议的附加功能。而整理争点需要控辩双方之间的互动，难以透过任何一方单方面向法官申请动议而解决，因此，从最纯粹的意义上，庭前会议专为解决争点整理问题而设。
例如，日本2004年制定了《关于裁判员参与刑事制裁的法律》，并于2009年正式生效。日本“司法改革审议会”的意见书指出，“连续开庭是实施裁判员制度的条件，为了满足迅速审判这一条件，准备程序中的争点整理程序是至关重要的……因为，没有明确提示争点，裁判员就必须自己去探讨争议的问题点，而让裁判员承担这个任务是不适当的。……从强化审判和迅速审判的角度看，在第一次审理之前充分地整理争点，制订明确的审理计划，应当创建由法院主持的新的准备程序。”针对前述问题及推行裁判员制度的需要，日本创设“审前争点整理程序”，并将证据开示制度纳入其中，同时赋予法官裁断权，解决开示过程中控辩双方发生的纷争。根据修改后的刑事诉讼法第316条之二的规定，审前争点整理程序由法院启动，即法院认为必须持续地、有计划地、迅速进行审理时，听取检察官和被告人或者辩护人的意见，在第一次庭审前，为了整理案件的争点和证据，可以决定适用该程序。
所谓争点（issue），是“源自双方当事人的主张和争辩的一个特定的、实质的争议点；它是一方当事人肯定，而另一方当事人予以否定的事项，如果一项指控事实在答辩时被否认，那么该事项就成为双方当事人之间的争点。”刑事诉讼中的“争点”有两类：一是“主要争点”，即与被告人定罪、量刑直接相关的争议事项；二是“附带争点”，即与定罪量刑没有直接关系的争议事项，如证据可采性、物证和文书证据是否为原件、原物等等。“争点”是与“要件事实”密切相关而又有所不同的概念。在职权主义制度环境下，查明与定罪量刑有关的所有事项是法官职责所在，非当事人所能左右，所以与定罪量刑有关的要件事实都属于审判对象，无论是主要争点还是附带争点。由于不承认当事人对诉讼标的的处分权，故此职权主义诉讼结构之下只有“审判对象”的概念，没有“争点”的概念。而在当事人主义诉讼环境之下，由于承认当事人对诉讼中的待证事实享有处分权，因此成为审判对象的不是全部的要件事实，而仅仅是“争点”事实。对于控辩双方可以达成一致的事实，即便属于要件事实，仍可排除出审判对象。由于欠缺“争点”意识，在奉职权主义为圭臬的诉讼制度中，自然也不需要以“整理争点”为基本使命的庭前会议程序。在职权主义色彩浓厚的欧洲大陆国家如法国、德国庭前会议制度的缺失，在某种程度上也是上述结论的佐证。
同理，回到中国诉讼背景下，由于刑事诉讼整体上仍然是职权主义架构，所以通过控辩双方达成一致而将“主要争点”（即涉及被告人定罪、量刑的实体性问题）排除出审判对象的做法实际上与我国目前的法律框架是难以协调的。《解释》第184条第2款的文本表述也清楚地表明了这一点。该款规定：“审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议，对有异议的证据，应当在庭审时重点调查；无异议的，庭审时举证、质证可以简化。”很明显，该款是就对“证据材料”有无异议征求控辩双方意见，而不是与被告人定罪量刑有关的“案件事实”。该款解决的仍然是“争点整理”问题，而且是对“附带争点”的处理。所以，将庭前会议解读为“可以不局限于程序，对案件的实体部分，控辩双方可以交换意见，进入实体问题的探讨”，是对《解释》第184条第2款的误读。更确切地说，在中国目前的诉讼框架下，庭前会议中能够讨论并解决的只能是“附带争点”，而不是“主要争点”。这也是向“以审判为中心”的致敬。
（初审编辑 吉冠浩）
